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行政权相结合，那么法官就拥有压迫者的力量。如果由一个人或
由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，即
制定法律权、执行公共决议权和审判犯罪或私人争论权，则一切
都完了。06
然而，孟德斯鸿所说的三种职权旨在包括哪些具体内容，
并不十分明确。他没有对政府权力作出恰当的分析。可以肯
定，他的分类并不确切地符合他所知道的英国宪法。治安法
宫同军队一样可以建立秩序，然而治安法官还审判犯罪。他
没有提及治安法宫的其它权力，也没有论及税收权（这项权力
部分由关税专员和税收专员行使，部分由治安法官行使），也
没有提到邮局。盂德斯鸿的分类不适合于近两个世纪以来人
们赋予公共机构的广泛的新权力。
分权现象也并不是18 世纪英国宪法所具有的显著特征。
在那一阶段政府职权已经不再进一步扩张，这一点对一个不
十分熟悉当时很新近的英国历史的外国人来说，还不是清晰
可见的。最高级法院，即贵族院，过去和现在都是议会的一
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个组成部分。大法宫作为一名法官和国王的首席顾问，同时
又是贵族院议长，而其他的一些法官也被召集进了贵族院。
国王不再控制法院，但国王仍然是立法机构的重要一方。
至少上述一些事实肯定是孟德斯鸡所知道的。他并不热
衷于对英国的政府职能作精细的分析。实际上，他是在努力
寻找一种避免专制统治的方法，很自然，他把注意力转向了
同君主专制作斗争并取得胜利的、自由程度比他的祖国高得
多的英国。正如麦迪逊所说：
孟德斯鸿说，“如果立法权和行政权集中于同一人或同一机
构之手”，或者“如果司法权不与立法权和行政权分立，就不可
能有自由”；很显然，他的这些话并不是说这些部门不应部分地参。
与或支配彼此的行为。他的意思，正如他自己的话所表面的那样，
尤其是他所观察到范例（即英格兰）所更清楚地表明的那样，即
如果一个部门的全部权力由掌握另一个部门全部权力的同一些人
来行使，自由宪法的基本原则就会遭到破坏。07
换言之，自由和专制彼此不能相容，其它任何国家的经
验都不能使我们认为孟德斯鸿的这种观点是错误的。另一方
面，我们也不应认为权力分立本身就是自由的基础，或者换
句话说，不应认为只要权力分立，进卜制统治就不能存在。
如果立法机构的地位最高，而代议政府在议会两院中又都拥
有多数，那就尤其危险。由于对当时法国革命的反应，英国
曾产生过类似查理一世时期的残酷的专制统治。在这种情况
下，再严格的分权制度也不能提供拯救自由的手段。相反，
自由的获得在于起初许多人（包括陪审团成员）的拒绝服从法
律，以及后来大众普选权的扩大。是民主而不仅仅是分权维
护了’英国的自由。
职能的分析
那种认为可以通过分析来区别“立法”、“行政’‘以及“司
法”三种权力的想法更是不能成立的。孟德斯鸿并没有作出
很好的区别，他的后继者也没有一个人成功地描述过它们。
许多专家认为，这三种权力是不可能严格区分的。例如，不
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同类别的职能某些具有某些特征，因而它们应由例如一批独
立的法官来行使；但是，任何单独一项特征或一组特征都不能
使立法机构立即决定某一特定职能应当赋予某一批法官，换
言之，任何单独一项特征或一组特征都不能区分出“司法”
类职能。同样，有时人们认为，“普遍性”法律应该由立法机
构制定；人们还认为，有些个别决定，应由立法机构而非别的
机构作出。08 至少应有兰类机构，但它们的区分不是根据它
们职能的特征，而是根据它们的组成以及行使职能的方法。0
9
理论的适用
英国、美国、法国这三个伟大的民主国家其后的历史表
明，对孟德斯鸡的理论在实践中的解释和适用可以有不同的
方式。如果具有一定合理性的政治理论获得了普遍的承认，
并用清晰的语言表达出来，那么它本身就变成了一种公理；人
们也会忘记它成立的原始理由，并可能把它应用于并非原初
的目的。在英国，分权学说似乎未曾被利用以阻止内阁和议
会间密切关系的发展，因为维多利亚女王反对议会在外交事
务和殖民地事务以及军队方面扩张权力，其所根据的理由并
不是分权学说，而是这些扩张构成对国王特权的威胁。另一
方面，人们一直又利用该学说来抨击赋予大臣以签署现在被
称为次级制定法的某些类型立法的权力，然而人们显然并不
批评授予法官以制定法庭规则的权力以及裁决某些种类纠纷
的权力。分权学说还一直被用来维护法官的独立地位。
然而，在美国，分权学说却被用来防止总统握有对国会
的控制权。美洲殖民地经历过最糟糕的的内阁制政府的统治。
乔治三世决定阻止一些政客或“宗派”通过在平民院中组织
反对派以强行执政的进程，最后发现了诺斯勋爵这一驯服工
具。国王与诺斯勋爵利用授予官职，荣誉称号和对王室官员
在选举中的操纵，甚至贿赂手段，长时期“管理”议会。在
此期间，和美洲殖民地的争端发展成为内战，并最终导致了
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美利坚合众国的建立。像往常一样美国人不仅谴责有关个人，
而且谴责这种“制度”—它的主要缺点是，由于君临议会（the
King Parliaments）的影响，以致分权学说没有得到贯彻。因
此，他们非常推崇分权学说。它体现在好几个州的宪沃中，
并隐含在联邦宪法中—尽管联邦宪法并没有明确地提出沃。
权二正如英国宪法一样，美国宪法也包含着制约与平衡原则。
麦迪逊认为应该捍卫宪法草案，以反对那些提出违背分权原
则的权力控制方式的人们，他说：10
的确，没有任何政治上的真理比这个反对意见所依据的
有更大的真正价怪L，或者更加明显地带有自由保卫者的权
威色彩了。立法、衣“政和司法权显于同一主体之手，不论
是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自封的或选举
的，均可正确地断定是暴政。
但是，他接着提出，制衡原则并不与分权原则相矛盾。
随着宪法的发展，最大的制衡机制是美国的最高法院；在首席
法官马歇尔的鼓动下，最高法院不仅获得了宣布总统令违宪
无效的权力，而且还获得宣布动，会本身通过的法令违宪无
效的权力。
在法国，分权学说对于自1789 年以来的几部宪法都具有
明显的影响。然而，它的最引人注目的影响是，司法机构不
仅被禁止拥有宣布立法机构的法令无效的权力，而且被禁止
拥有宣布行政法规无效的权力，甚至被禁止拥有对行政机构
的错误行为予以纠正和救济的权力。如果法官可宣布行政法
规为无效或给予因行政行为而受损害的个人以法律救济，那
么分权怎么能够存在呢？事实上，民事法庭无权过问行政行为
的成例，可追溯至法国大革命之前，甚至孟德斯鸿之前11，
但是，大革命宣布了分权；法兰西共和国第八年霜月22 日（17
99 年）宪法以及共和国第八年雾月2S 日（1800 年）的行政改组
法都把权力分立原则适用于行政权和司法权的分立。这导致
了特别行政法庭的发展和法国行政法的特殊地位。12
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总之，在英国，分权得到了维护，然而使议会处于最高
地位，法院受议会控制，对于控告行政当局的讼案给予救济。
在美国，分权学说也得到了维护，因此使行政机构相对分立
于立法机构，然而使最高法院享有宣布立法机构的法令为无
效的权力。在法国，立法机构成了最高权力机构，但未能使
民事法院拥有控制立法行为或行政行为的合法性的权力。
第四节现代宪法
政府的新职能
孟德斯坞所特别提及的政府职能一览表具有重要的意义：
制定和废除法律、宣战和满和、派遣和接受使节、维持秩序、
防御人侵、惩罚犯罪、解决私人间的争端—这些是18 世纪政
府的基本职能，而且是国家所必须永远屐行的一些最重要的
职能。还有其它一些职能，例如，当时唯一的“社会服务”
—“济贫法”的实施、公路和桥梁的维修、酒馆和价格的管
理等等。这些职能主要是当时贸易发展的产物；由于工业革命
改变了英国经济的状况，并促使其政府机构重点的转变，所
以又增加了许多新职能。
这些变化的大部分是随着责任政府插手议会而发生的。
乔治三世试图将乔治一世和乔治二世统治时期的大臣们曾行
使的职权收归君主，而且为此发展了罗伯特，沃波尔爵士腐
败的统治手段。然而，辉格党在1782 年重返议会后，第一次
抨击了政府的偏私和腐败。虽然国王在1783 年摆脱了狂热的
改革者，并不顾平民院大多数议员的嘲笑起用了小皮特，但
却未能完全恢复旧制。皮特担任了沃波尔没有担任过的首席
大臣。他拥有足以与国王抗衡的声望和力量，并且具有足够
的外交手腕，一与国王保持一定距离，抵制但又不走得太远。
虽然法国大革命和英法战争的影响使改革推迟了一个世代，
但从1782 年到维多利亚女王即位期间，内阁政府还是取得了
进一步的发展。形势发展到转机之前，查理斯·詹姆斯·福
克斯（可以真正地被称为反对派的第一位政治领袖）和查理
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法与宪法 ＇英＇艾沃·詹宁斯
斯·格雷坚决反对上述君臣之间无聊的纷争；格雷勋爵在平民
院中拥有足够的多数支持，而懦弱的国王又不问政事。因而
使他战胜了贵族院的保守派。从此以后，摆脱了维多利亚女
王的束缚，政府控制在内阁手中，它的权力依赖于平民院和
选民的支持。
地方政府
1832 年之后，主要在地方政府领域内，政府权力有所增
长，一些新的机构建立起来。1830 年辉格党的上台和 1832
年改革法的通过，乃是由于新的城市中产阶级的兴起和城镇
的发展。1835 年市自治机构转变为民选机构也是基于同样的
原因。新时期的主要问题在于市镇。许多人要求改革，—有
些人为了寻求利润，有些人则是为了便利生活—曾提出诸如
设立改进专员、管理下水道和铺路专员、自来水公司、路税
受托人（turnkipe trustees）等内容的法案。从1835 年起，建立
现代地方政府的普遍性立法，经常不需经过辩论，有时仅经
过无关紧要的评议便通过了。治安法官直到19 世纪末，几乎
只关注刑事审判的问题。而自治市议会、那议会、城乡区议
会、教区议会以及各种公用事业公司等所行使的职能都是18
世纪中叶闻所未闻的。13
中央政府
中央政府的扩展较慢，但是，正像工业系统的扩展以及
随之而来的按几何级数的人口增长一样，中央政府的扩展也
是不可避免的。虽然自由贸易取代了重商主义，贸易部失去
了它的某些职能，但是贸易部通过对诸如运河、港口和码头、
铁路、（有轨） 电车、煤气以及电力等公用事业的管制而获得了
其他一些职能。当时国务大臣之中（现在有7 个，因为新的大
英帝国迅速建立引起了英法战争） ，有一位被指定为内政大
臣，并负责对新的警察部队进行监督和对工厂条件进行管制。
济贫法专员、济贫法委员会（1847 一1871 年）、卫生总局（184
8 一1958 年）和枢密院新的卫生权力，为