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罅垦菟荡屎吐壑兄っ鳎孟苷逯颇耸怯幸馕朔敲裰鞯哪康亩杓瞥隼吹摹！蹦压諮．A．Smith后一部著作的最后一章在美国伪自由主义者那里如此不受欢迎！在该章中，J。A。Smith十分明确地指出，取消对全权性民主所设置的这些屏障，将对个人自由构成威胁。Smith指出，“当政府，尤其是当政府中最不受公众影响的部门（即最高法院）获得了解释宪法保障个人自由之规定的公认权力的时候，这些保障规定的有效性”是如何“被极大削弱的”（P．279）；他还阐明了“在多数掌权的地方个人自由为什么未必会得到保障的个中原因”（P．282）；此外，他还指出，“在当今的美国，个人自由不仅缺乏积极且明智的公众舆论的支持，而且还常常会受到公众在一定程度上的仇视，而这就使宪法对个人自由所做的保障措施完全失效了”（p．284）。他的这些阐释和分析，读起来很像是对他本人曾鼓吹过的一些观念产生的结果所作的批判，但仍然值得一读。
当然，我们不可能在这里对美国人力图通过联邦宪法限制立法机构之权力的各种努力以及他们在这个方面取得的有限的成就做进一步的探讨。实际上，美国人在当时所做的只是：第一，阻止国会变成一个主要侧重于行政治理的机构——而是要使它成为一个真正的立法机构；第二，阻止国会因关注行政工作而使立法工作沾染上行政工作的任何色彩——而这个问题恰恰是我们在本章中所要探讨的主要问题。
第三卷 自由社会的政治秩序
当下的民主政府结构在根本上是由这样一个事实决定的，即我们责成代议机构承担了两种截然不同的任务。虽然我们称这些机构为“立法机构”，但是它们的绝大部分工作却不是制定和批准一般行为规则，而是指导政府在解决特定问题时采取何种行政措施。①我们希望，而且我个人相信这种希望是有正当理由的，无论是制定那些对所有的人都具有约束力的一般行为规则的活动，还是管理或支配那些由政府掌控的各种资源和机构的活动，都必须受到多数公民之愿望的指导。然而，这却未必意味着，这两项不同的任务应当由同一个机构来承担，而且也决不意味着，这样一个民选机构所做的每一项决议都必定拥有我们赋予那些以适当方式认可的一般行为规则的那种效力与尊严。然而，由于人们把民选议会所做的每一项决议都称为“法律”（law）——而不论它是在制定一项规则还是在授权采用某些特定的措施，所以他们也就意识不到这二者之间的区别了。②当然，我们也可以从另一个角度来看，由于代议机构把大部分时间和精力都用在了组织和指导政府工作的事务上面，所以人们也就忘记了政府治理与立法工作之间的差异，甚至还以为责成政府采取特定行动的某种指令就是一项制定法案的常规内容。这种情势产生了许多重大的影响，而最具深远意义的影响则可能是它使代议机构的结构及组织本身一直为它们所承担的政府治理任务的需求所支配；显而易见，这种影响对于代议机构明智地制定规则乃是极为不利的。
①有关某些早期德国学者对这个事实的认识，请参见本书第一卷第176页注释17和18。这些作者包括哲学家黑格尔和政治制度史学家W．Hashach。
②有关法律实证主义对这种发展所作的全面支持，参见本书第二卷第8章。
就此而言，我们必须牢记这样一个事实，即现代代议政府的奠基者们几乎全都对政治党派〖或“派别”（factions），一如他们通常所称谓的那样〗这个问题深感担忧；因此，确当地理解他们对此深感担忧的种种原因对于我们来说便有着极为重要的意义。当时，政治理论家们主要关注的乃是他们所认为的立法机关所应当承担的主要任务（亦即为公民制定正当行为规则的任务），而并不怎么重视它所承担的另一项任务（亦即指导或控制政府活动或行政工作的任务）。显而易见，就制定正当行为规则这项任务而言，一个能够广泛地代表各种观点而同时又毋需服从某项特定行动纲领的机构似乎是极为可欲的。
但是值得我们注意的是，恰恰是政府治理而不是立法工作渐渐变成了代议机构的首要任务，所以这些代议机构若要有效地完成政府治理任务，它们就必须在其内部形成一个赞同某项行动纲领的多数。现代议会制度的这个特征，事实上完全是由这些民主政府治理（democraticgovernment）的需求而不是由那些民主立法（democraticlegislation：亦即严格意义上的立法工作）的需求所形成的。因此，为了有效地指导或操纵整个政府机器，或者有效地控制属于政府监管的所有的人力资源和物力资源的用途，它们就必须形成一个奉行某项统一行动计划的有组织的多数，并通过这个多数而给予行政机构以持续不断地支持。当然，严格意义上的政府还必须持续不断地去判定它究竟能够满足利益群体的哪些特定要求；此外，即使当政府只考虑如何使用那些由它管理或支配的特定资源的时候，它也必须持续不断地对不同群体所提出的要求进行权衡并做出选择。
所有的经验都表明，如果民主政府要卓有成效地践履这些任务，那么它就必须按照党派的路线进行组织。如果想让选民对政府的表现做出评判，那么就必须在代表当中形成一个被认为对政府行为负责的有组织的群体，而且还必须存在一个有组织的反对派，以监督和批评政府，并在人们对执政政府感到不满意的时候向人民提供一个可以替代它的新政府。
然而，这决不意味着一个主要为了指导或管理政府而组建起来的机构也适合于担当严格意义上的立法工作（亦即确定一个恒定的法律规则框架的工作），这是因为即使是那个为了指导或管理政府而组建起来的机构在开展日常工作的过程中也必须以这个规则框架为依据。
我们有必要在这里再一次重申，严格意义上的政府治理任务与制定普遍适用的正当行为规则的任务是截然不同的。政府治理就是处理具体问题，亦即对特定的资源或手段进行调配以实现各种特定的目的。即使它的目的只是为了实施一系列给定的正当行为规则，它也必须维持一套法院、警察、监狱等机构，并运用特定的资源或手段去实现特定的目的。但是一如前述，在较为广泛的政府治理领域中，亦即在政府向公民提供各种各样的其他服务的领域中，政府在运用它所掌控或支配的资源的时候也必须持续不断地对那些应予服务的特定目的作出选择，而这样的决策在很大程度上则必定是一个权宜的问题。究竟是按这条路线还是按那条路线来修建一条公路、究竟是按这个设计方案还是按另一个设计方案建造一幢楼房、如何组织治安力量或者如何清理并搬运垃圾等问题，全都不是那种能够通过适用某项一般性规则而得到解决的正义问题，而毋宁是如何进行有效组织以满足各种群体的需求的问题——但是究竟满足哪些需求的问题，却只有根据决策者赋予这些彼此竞争的目的的相对重要性才能够得到解决。如果采用民主的方式来解决这样的问题，那么这些决策就会变成决定谁的利益应当压倒谁的利益的决策。
显而易见，通过管理或运用公共资产去实现公共目的，不仅需要人们就正当行为规则达成共识，而且还需要人们就特定目的的相对重要性达成共识。因此，就管理或运用那些专门划拨出来供政府治理所用的社会资源而言，人们必须赋予某个机构以权力，从而使它能够对这些资源应当被用于实现哪些目的的问题做出决策。正是在这里，我们可以指出，自由人组成的社会与全权社会之间的区别乃在于这样一个事实，即在自由的社会中，这种权力只能适用于那些为了实现政府治理的目的而专门划拨出来的有限数量的资源，而在全权的社会中，这种权力却可以适用于所有的社会资源（甚至包括公民本人在内）。因此，自由社会所隐含的对政府权力进行限制的预设便提出了这样两项要求：第一，即使是多数也只应当在使用那些专门用于公益事业的资源的时候才可以享有不受约束的权力；第二，每个公民及其财产不受任何（哪怕是立法机关的）具体命令的支配，而只受平等适用于所有的人的行为规则的支配。
由于那种被我们称之为立法机关的代议机构主要关注的是政府治理任务，所以这些任务所型构的就不只是这些立法机关的组织机构，而且还包括其成员的整个思维方式。今天，人们常常会这样说，权力分立原则（theprincipleofseparationofpowers）因为行政当局僭取了越来越多的立法职能而受到了威胁。实际上，权力分立这项原则在较早的时候，也就是在那些被称之为立法机关的机构攫取了指导或操纵政府的权力（说把立法委托给主要关注政府治理事务的那些机构，也许要更为准确一些）的时候，就已经在很大程度上被破坏了。权力分立始终意味着，政府的每一项强制行为都必须得到某项普遍的正当行为规则的授权，而这种普遍的正当行为规则则是由一个并不关注特定且即时性政府目的的机构所制定的。如果我们现在把代议机构经由决议而对政府采取的特定行为所做的授权也称之为“法律”，那么这种“立法”就不是权力分立理论所意指的那种立法，因为它意味着民主机构在行使行政权力的时候可以不受它不能改变的一般行为规则意义上的法律的约束。
第三卷 自由社会的政治秩序
如果我们真的想建构民主政府，那么我们显然有必要建立一个代议机构，其间，人们能够就所有与政府行动有关的问题表达他们自己的意见；但是，一个主要关注这类问题的机构却无论如何都不适合承担严格意义上的立法任务。期望这种机构一身兼此二任，从要求它承担严格意义上的立法任务来讲，实际上意味着要求它放弃它拥有的某些手段，而借助于这些手段，它本来是能够极其容易且极富成效地实现政府的某些即时性目的的。然而，当这种一身兼有二任的机构履行政府职能的时候，它事实上是不受任何一般性规则约束的，因为它可以随时制定一些使它能够去做即时性任务要求它去做的事情的规则。的确，这种机构就某个具体问题所做的任何决定，都会自动地使它所违反的任何先已存在的规则失去效力。据此我们可以说，一个代议机构集政府治理与立法这两项权力于一身，不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府（governmentunderthelaw）的理想和法治的理想不相容合。
如果那些决定特定问题的人可以为了任何目的而随心所欲地制定任何法律，那么他们显然是不受法治约束的；此外，如果一个特定的群体（即使他们构成了多数）就这种特定问题所作的任何决策都被称之为法律，那么它也肯定是与法治的理想不相符合的。我们可以实行法律之治或遵循多数之治（aruleofmajority），我们甚至也可以推行由那个同时承担着政府治理职责的多数所确立的法律的统治（aruleoflawswhichmadebythemajoritywhichalsogoverns），①但是无论如何，只有当多数在决定特定问题时受它所不能改变的那些规则约束的时候，法治（theruleoflaw）才能够得到维护。当议会只能用一般性规则去约束政府的权力并且不得直接指导或操纵政府的行动——亦就是不得通过指导或操纵政府行动这种做法而把它命令政府做的任何事情都变成合法的事情——的时候，那种受议会控制的政府才能够真正成为一个法律下的政府。然而，当下的情势却居然发展到了这样一个地步，即人们甚至连正当行为规则意义上的法律与多数就某个特定问题的意志之表示这种意义上的法律之间所存在的那种差别都意识不到了。那种认为法律就是所谓的立法机关依照宪法规定的方式所议决的任何东西的观念，实是欧洲所特有的那种民主制度的一个产物，因为这类特定的制度乃是以这样一个错误观念为基础的，即人民之多数的公认代表必定拥有无限的权力。美国人为对付这个棘手的难题进行了一系列尝试，然而他们的努力也仅仅是提供了一种有限的保护措施而已。
①参见G。Sartori；DemocraticTheory（New