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由于垄断者所实施的某些种类的差别待遇常常是可欲的，所以要阻止垄断者实施上述那种差别待遇便成了一项难度极大的任务。我们在上文的讨论中曾论及过这样一种情形，其间，一个垄断者之所以能够提供较为优质的服务，恰恰就是因为他是一个垄断者。在这种情形中，正是垄断者有权对其产品的不同消费者施以差别待遇，这才使他能够从那些可以支付较高价格的人那里收回他的绝大部分不变成本，进而使他能够用略高于可变成本的价格向其他人供货。在诸如运输业和公用事业这样的领域中，如果不是垄断使得企业有可能实行差别待遇从而得以赢利的话，那么至少某些服务的提供就不会有利可获了。
因此，上述问题是不可能通过向所有的垄断者施加一项义务（亦即要求他们以一视同仁的方式为所有的顾客提供服务）而得到解决的。然而，由于垄断者实施差别待遇的权力能够被用来强制特定的个人或特定的企业，而且还可能被用来以一种不可欲的方式限制竞争，所以显而易见，这种权力应当通过适当的行为规则加以遏制。尽管把所有的差别待遇都规定为非法行为的做法并不可欲，但是那种旨在强行实施某种特定的市场行为的刻意差别待遇却显然是应当加以禁止的。然而，如果把这种差别待遇规定为一种可受惩罚的罪行，而不是把它规定为只能要求损害赔偿的依据，那么人们是否能够有效地禁止上述差别待遇，便是大可怀疑的；这是因为为了成功地追究实施这种差别待遇的企业的责任，需要掌握足够的知识，然而这种知识却决不是任何权力机构所可能拥有的。
第三卷 自由社会的政治秩序
当垄断者为了达到特定目的而实行价格歧视时，为使其潜在竞争者能得到公平待遇，一个较有希望的解决办法是确立激励机制，使所有觉得受了歧视的都能要求加倍赔偿。【原译：要解决垄断企业实行差别待遇的问题，采取另一种方式似乎更有希望；而这种方式就是在差别待遇只能够以强行实施某种特定市场行为的欲求作为其正当理由的场合，给予潜在的竞争者以一种要求平等待遇的权利，同时确立一种激励机制以鼓励所有认为自己受到不合理歧视的人去主张损害赔偿，并通过这种方式来强制实施这些权利。】因此，使潜在的竞争者成为垄断者的监督者并为这些潜在的竞争者提供一种救济措施以反对垄断者在价格上采用差别待遇的做法，似乎是制约垄断者实施这种差别待遇的一种更为可行的手段，至少要比人们让某个监督机构来实施这些制约权力的做法更可取。特别需要指出的是，如果法律明文规定，这种损害赔偿费中的一部分可以由承办这些案件的律师保留，用作律师费用和办案费用，那么我们完全有理由相信，高度专业化的法律顾问群体很可能会迅速发展起来——此外，由于这些法律顾问群体是专门办理这类案件的，所以他们也不会因为害怕得罪这些大公司而却步。
就一些企业组成的小集团（而非某个单一的垄断企业）联手采取一致行动以期控制市场的情形而言，上述制约手段，在很大程度上讲，也是可以适用的。人们普遍认为，国家有必要通过规定相应的罚则来禁止这类垄断性质的联合企业或卡特尔。美国于1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》（theShermanAct1890）的第一条，可以说为此提供了一个范例；尔后，这个范例得到了许多国家的效仿。此外，该项法规的这条规定似乎还卓有成效地在商界制造出了一种舆论氛围，亦即把这类限制竞争的明确协议视作是一种不正当行为的氛围。我相信，对所有的卡特尔都施以这样一种全面禁止的措施，如果能够得到一以贯之的实施，肯定要比那种只为了禁止垄断公司“滥用权力”这个目的而赋予政府当局以自由裁量权的做法可取得多。如果我们在这个方面赋予政府以自由裁量权，那么这就会促使政府把垄断界分为善的垄断（goodmonoply）与恶的垄断（badmonoply），而且还往往会促使政府在关注如何保护那些善的垄断的问题与关注如何打击那些坏的垄断的问题之间更侧重于前者。那种认为所有的垄断组织都应当受到保护并使它免受可能发生的竞争对它的挑战的观点，确实是毫无道理可言的；然而，人们却有充分的理由相信，某些并不是依凭强制而是以完全自愿为基础的企业组织不仅是无害的，而且事实上还是有益的。看起来用刑罚的办法（相对于民事诉讼）来禁止垄断的做法必定要求法院有决定豁免的权力，或使法院不得不面对决定某一项协议是否符合公益的棘手局面。【原译：据此我们可以说，除非赋予政府以一种使它能够豁免某些垄断组织的自由裁量权，或者赋予法院以一种使它能够担当起裁定某一垄断性协议是否符合公共利益这样一项棘手任务的自由裁量权，否则，那种试图通过规定罚则来禁止这种垄断性质的卡特尔的做法就是不可能得到有效实施的】。即使美国的《谢尔曼反托拉斯法》及其各项修正案与增补条款的实践，最终也酿成了这样一种糟糕的局面，即“这些法律告诉某些商人决不可削价，而告诉一些其他的商人决不可提价；但依旧是这些法律，它们又告诉此外的商人说价格相似在某种意义上是不正当的。①因此，依我个人之见，有一种方法可能会比上述两种方法更有效，也更符合法治原则，尽管它的影响没有用罚则禁止垄断卡特尔的方法那般深远广泛，但是却要比采用自由裁量权去阻止垄断卡特尔滥用权力的方式更为普遍。这种方法就是把所有旨在限制贸易的协议都一律宣布为无效并明确规定法律不保障它们的实施，与此同时，一如我们在上文所建议的那样，给予那些受到差别待遇之压力的人以一种主张损害赔偿的权利，并通过这种方式阻止一切试图以刻意的差别待遇或类似的手段来实施这类协议的努力。
①W。L。Letwin；LawandEconomicPolicyinAmerica（NewYork；1965）p。281。
有论者认为，这种方法会与契约自由原则（theprincipleoffreedomofcontract）相违背，然而这种观点却是错误的。不过困于篇幅，我们无法在这里对这种错误观点作进一步的追究。一如我们所知，与任何其他的自由一样，契约自由所意指的是，哪些契约可以得到法院强制执行的问题完全取决于一般性法律规则的规定，而不取决于权力机构事先对某项契约的特定内容所作的批准。有许多种契约，例如赌博契约、或为不道德的目的而签订的契约、或终身服务契约等，长期以来一直被认为是无效的和不能予以强制执行的契约。基于相同的理由，我们也完全可以认为，所有那些限制贸易的契约都是无效的和不能予以强制执行的契约；与此同时，我们还应当把所有试图（以拒绝提供正常服务相要挟的方式）迫使某人服从某些行为规则的努力都统统视作是对个人有权要求损害赔偿的私域所作的非法干预。我们将在下文的讨论中看到，我们必须对“法人”（包括公司以及所有其他正式或非正式的组织）的权力设定一些并不适用于私人的特殊限制——而我们对这种必要性的认识，则有可能大大增进我们切实解决我们所面临的这个问题的可能性。
我个人以为，为法律确定这样一个极为平实的目的反而有望取得更大的成果；而情势之所以如此，实是因为这样的法律可以在毫无例外的情况下得到普遍的适用。然而从另一个角度来看，由于目的较为宏大的种种刚性规定一般都会因为例外太多而蒙遭挫折，所以与普遍适用上述那种影响范围稍欠广泛的规则的做法相比较，那些严格禁止卡特尔的做法所具有的效力就相差甚远了，而那种赋予政府以自由裁量权的做法的效力则更小了。一如我们所知，采用自由裁量权的做法是完全不可欲的，因为在我们上文提到的第一种制度安排中，赋予政府以自由裁量权，实际上就是赋予政府以决定经济活动之性质的权力。
众所周知，德意志联邦共和国反对限制竞争的法律，就未能达到预期的结果；这个事例很可能是证明上述那种目标过于宏大的尝试只能归于失败的一个最佳例证。①德国所颁布的这项法律首先作出了一项普遍性的规定（与我们在上文所建议的那种一般性规定完全相同），并且把限制竞争的一切协议都宣布为无效。但是，在该项法律把这类协议进一步规定为可惩罚的罪行以后，它却在结尾处附设了诸多有关例外，使上述那项普遍规则变得千疮百孔、漏洞百出（这是因为这些例外实际上赋予了各种契约以豁免权或者赋予了有关当局以认可这些契约的自由裁量权）；最终，该项法律的适用范围也就变得极为狭窄了，只能在一个极为有限的经济部门当中得到适用；一言以蔽之，所有这一切都使得这项普遍规则原本应当具有的大多数效力都丧失殆尽了。如果该项法律只是把它的适用范围限定于它在第一段中所规定的范围之内，并在宣布那些限制贸易的协议无效以后不再加上那项用罚则的方式来禁止垄断性卡特尔的规定，那么上述那些例外——即使不是全部、至少也是大部分——也就毫无必要了。
①TheGesetzgegenWettbewerbsbeschrä；nkungen27July1957。
毋庸置疑，人们在社会生活中会就应予适用的标准和类似的问题达成各种谅解或协议；只要人们没有就特定情势中的其他条件达成明确的协议，那么他们就标准问题达成的协议或谅解就应当得到适用；此外，只要人们是在完全自愿的基础上遵守这类协议的，而且任何其他人都不得对那些认为退出这类协议对自己有益的人施加压力，那么这样的协议或谅解就是有百利而无一害的；或者说，任何对这类协议或谅解予以彻底禁止的做法，都是极具危害的。就产品的类型和契约的条件而言，只要所确立的规范能够在正常情况下给遵循它们的大多数人带来好处，那么确立这样的规范就会产生可观的实惠和便利。然而，在这样的情形中，个人之所以遵守有关的规范，与其说是因为该规范具有强制性，倒不如说是因为个人依照某种业已确立的标准行事对他本人来说乃是极具助益的。只要任何私人企业在签订契约时都享有不依照人们就上述应予适用的标准行事的自由——而这样做又对缔约双方都有利，那么这些企业所享有的这种自由本身就是一种必要的制约力量，它可以使人们就这类标准所达成的协议不至于变成一种阻碍因素。
在我们结束对这个特定问题的讨论之前，我们也许还有必要就大多数政府对垄断所抱持的不可思议的矛盾态度作一番简要的评论。晚近以来，大多数政府一直都在竭力控制制成品产销方面所存在的垄断现象，而且还常常在这个领域中采用一些极为严苛的标准，但是值得我们注意的是，它们同时却在更为庞大的领域中——在运输、公用事业、劳工、农业等领域中以及在许多国家的金融领域中——蓄意支持垄断或者把垄断当做一种政策工具加以使用。再者，反卡特尔或反托拉斯立法的锋芒所向，也主要是少数大企业的联合，却很少能够有效地触及到由小企业在同业行会等领域中组织起来的庞大集团对竞争所采取的限制性做法。如果我们在此基础上再列举出其他一些因素（诸如关税、工业专利、公司法的某些倾向以及若干税收原则等因素）对垄断的支持，那么我们就完全可以作这样的追问：如果政府不曾支持各种垄断，那么垄断是否还有可能成为一个严重的问题？我本人确信，削弱私人支配他人市场行为的权力，应当成为法律发展的目标之一，而且我也相信这种发展会产生某些有益的结果，但是我却并不认为，这个问题在重要性上能够与政府放弃支持垄断（亦即放弃使用差别待遇的政策规则或措施来