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①参见S。N。Kramer；HistoryBeginsatSumer（NewYork；1952）；p。52。
②当然；这并没有妨碍后人们因这些人编纂过那种法律而把他们视作；是那种法律的制定者。参见JohnBurnet；“LawandnatureinGreekethics”；inInternationalJournalofEthics；ⅶ；1897；p。332：
“但是；由一个著名的‘法律给予者’（law…giver；比如像Zelenkos或Charondas、Lykurgus或Solon这样的人）所编纂的一部法典；却并不能使这样的法典按这种方式被认为是恒久事物秩序的一部分。这种法典显然是‘制定出来的’；并因此而从s（希腊语词）的角度来看；完全是人为的和专断的。据此；法典看来是被制定出来的；否则就根本无法存在。曾经亲眼见过法律制定过程的一代人难免会问；所有的道德规则难道不是都以与此相同的方式被‘制定出来的’吗？”
但是需要强调的是；即使任何人都无权或无意改变法律；而且先行存在的法律被认为是善法；那也不意味着法律没有得到发展。它所意指的实际上只是法律所发生的变化并不是立法者之意图或设计的结果。如果一个统治者的权力在很大程度上是以这样一种预期为基础的；即他所实施的乃是一种被认为独立于他而确立的法律；那么对于这个统治者来说；这种法律与其说是一项实现其有意识的目的的手段；还不如说常常是他在力图刻意组织政府方面的一个障碍。正是在统治者不得直接控制的臣民的活动中；一般来讲主要是在这些臣民与外人的交互关系中；新的规则才会在统治者所实施的法律以外得到发展；而由统治者所实施的法律则趋于在严格符合它的原意的情形下保持不变。
因此；那种能够产生一种自生自发秩序且目的独立的行为规则（thepurpose…independentrules）的发展；常常会与统治者的目标相冲突；因为这些统治者倾向于把这些普遍行为规则所管辖的领域变成一个严格意义上的组织。我们必须把我们的首要侧重点置于万民法（insgentium）、商事法和港口与集市的惯例之中；以探寻法律进化进程中的那些最终使开放社会成为可能的步骤。也许有人会这样认为；即普遍行为规则的发展并不是始于有组织的部落社会之内；而是始于最早的无言交易（silentbarter）事件：当时；某个原始人把他的一些物品放在其部落的边界上；并期望回报的物品也能以相似的方式被放在这个地方；这样就产生了一种新的习俗。不论这种观点是否正确；有一点则是显而不争的；即绝不是通过统治者发布的指令；而是经由个人预期能够立基于其上的那些习俗的发展；一般性行为规则才渐渐得到了人们的接受。
第一卷 规则与秩序
虽然那种认为法律乃是一刻意的人之意志的产物的观点；最早是在古希腊得到充分发展的；但是这种观点对当时的实际政治实践的影响却是相当有限的。有论者指出；对于处在民主制度巅峰状态的古雅典人来说；“只根据公民大会的一项律令去改变法律；在任何时候都是不合法的。提出这一律令的人应当对那项众所周知的‘对非法行为的指控’负责；如果法院确认了这一点；那么该项律令就会被取消；而且还要在当年内对他提起诉讼并处以重刑”。①对基本的正当行为规则即“内部规则”进行修正；只能通过一个极为复杂的程序而展开；而且这个程序的实施还有赖于一个经由专门选举而产生的机构；即nomothetae。然而；我们在雅典民主制度中也发现了“享有主权”的人民所具有的不受约束的意志与法治传统（thetraditionoftheruleoflaw）之间发生的最早的冲突②亚里士多德之所以转而反对雅典所实施的这种民主制度；甚至认为它无权被称之为一种宪政；主要原因就是雅典公民大会常常拒绝接受法律的约束。③正是在这一时期的讨论中；我们发现了人们在界分法律与统治者特定意志方面所做出的最早的持之不懈的努力。
①A。H。M。Jones；AthenianDemocracy（Oxford；1957）；p。52。
②参见LordActon；HistoryofFreedom（London；1907）；p。12：
“在一个令人难忘的场合；集会的雅典人竟宣称；阻止他们做他们自己选择做的任何事情；都是邪恶的；既存的任何力量；都不能约束他们；而且他们做出决议认为：没有任何义务能够约束他们；而且他们也不受任何不是他们自己制定的法律的约束。正是经由这一方式；得到解放的雅典人成了暴君。”
③Aristotle；Politics；Ⅳ；iv；4；1292a；Loebedition；p。305：
“这种说法不失为一种合理的批判：这样一种民主制度根本就不是一种宪政（aconstitution）；法律不占据支配地位的地方；就没有宪政可言；因为法律应当支配所有的事情；而执政人员只能控制特定事情；而且我们应当视此为宪政政府（constitutionalgovernment）。如果民主制度真的是诸种宪政中的一种类型；那么显而易见的是；这样一种万事以议会决议予以决定的组织；甚至连确当意义上的民主制度都不是；因为一项经投票而形成的决议不可能成为一项普遍的规则。”
对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法；就更不是刻意立法的产物了。就像所有其他早期的法律一样；罗马法也是在这样一个时代形成的；当时；“法律和各种社会生活制度被认为一直存在着；而且也没有人会追问它们的起源。那种认为法律可以由人创造出来的观点；对于远古时期的人来说是极为陌生的”。①种认为“所有的法律都必须以立法为基础的观点”；只不过是“后来较为先进的时代的人们所具有的幼稚想法”。②实际上；查士丁尼最终完成的法律汇纂所赖以为基础的古罗马私法；几乎完全是法律人（jurists）发现法律的产物；而且也只在一个很小的程度上才是立法的产物。③经由一个与此后英国普通法的发展过程极为相似的过程；古罗马私法这样一个法律系统通过法律人对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立法的方式而渐渐发展起来了。④当然；古罗马私法的这一发展过程与英国普通法的发展过程也存在着区别；而其主要的区别就在于：在古罗马私法的发展过程中；起决定性作用的乃是法律学者（thejurisconsults）所提供的意见；而不是法官所做的判决。只是在古罗马私法发展过程的最后阶段；即在拜占庭时期而非罗马时期；而且是在古希腊思维方式的影响下；这一发展过程的成果才在查士丁尼皇帝领导下编纂成了法律汇编；但是颇为遗憾的是；查士丁尼的这项成就却在日后被错误地视为是统治者所创造的并反映了统治者“意志”的法律的模式。
①MaxKaset；RomischeRechtsgeschichte（Gottingen；1950）；p。54。
②上引书。亦请参见MaxRheinstein；“Processandchangeintheculturalspectrumcoincidentwithexpansion：governmentandlaw”；inC。H。KraelingandR。M。Adams（eds）；CityInvincible（Chicago；1960）；p。117：
“那种认为有效的行为规范可以通过立法而得到确立的观点；乃是希腊和罗马历史晚期阶段所特有的观念；然而在西欧诸国；直至罗马法的重新发现和君主专制确立以后；这个观念才占据了支配地位。有关所有法律都是主权者的命令的主张；乃是法国大革命的民主思想所引发的一个设定；亦即所有的法律都必须由那些经适当程序当选的人民代表来制定。然而；这并不是对现实情况所做的真实描述；而对于盎格鲁—撒克逊普通法国家里的情况；就更不真实了。”
关于古罗马的情况；尤可参见TheodorMommsen；AbrissdesromischenStaatsrechts（Leipzig；1893）；p。319：“执政者除了与平民团协商和根据业已存在的法律秩序以外；不能完全自由地进行决策。法律秩序被认为是永恒的且不可变更的；它既不是由（古罗马的）公众议事会制定的；也不是依附于执政者的意志的”。
③PeterStein；上引书；p。20：“在私法问题的方面；古罗马人一般都不会诉诸立法手段”。
④参见W。W。BucHandandA。D。McNair；RomanLawandmonLaw（Cambridge；1936）。
然而；在13世纪西欧重新发现亚里士多德《政治学》（Politics）一书并在15世纪接受查士丁尼法典以前；西欧诸国可以说又经历了另一个持续了将近一千年的阶段；在这个阶段中；法律再一次被视为是某种独立于人之意志而被给定的东西；亦即某种有待发现而非创制的东西；也正是在这个近千年的岁月中；那种认为法律可以被刻意创造出来或刻意改变的观点几乎变成了一种渎神的观念。就这个已为许多早期论者①注意到的态度而言；弗里茨·克恩（FritzKern）给出了一个相当经典的描述；而我们的最佳方法则是比较详尽地征引他的主要结论②：
①除了我在拙著TheConstitutionofLiberty（LondonandChicago；1960；p。163以及notes5and6）征引过的论者及其论著以外；另请参见R。Sohm；FrankischeReichs…undGerichtsverfassung（Weimar；1871）；p。102；“私法是德国法律的法律。私法是民族习惯法；立法权并不存在于国家主权之中。”J。E。A。Jolliffe；TheConstitutionalHistoryofMedievalEnglandfromtheEnglishSettlementto1485；secondedition（London；1947）；p。334：
“在13世纪以前；那个认为社会乃在继受的法律构架中存续的早期观念；一直剥夺了国王作为立法者的身份；并把muneconsilium也严格限定在对习俗的承认；且只允许它以法令的形式参与对权利和程序的调整。毫无疑问；13世纪以后发生了重大的变革；但是；这些变革却是以一种遮蔽它们作为立法变革这个真正本质的方式而实现的。”
Jolliffe为这段文字所做的注解指出；Bracton认为只有legerninmeliusconvertire才是许可的；而legemmutare则是不许可的。相似的结论可见之于F。Fichtenau所撰写的Arenga；SpatantikeundMittelalterimSpiegelvonUrkundenformeln（GraxandCologne；1957）一书之中；他在该书中指出（p。178）：“FruherwardemHerrscheralleindaslegecustodireaufgegebengewesen。RechtundGesetzstandenjauberihmunddasNeuemusstestetsimAltenseineBegnmdungfinden”。
②FritzKem；KingshipandLawintheMiddleAges；trans。S。B。Chrimes（London；1939）；p。151；G。Barraclough；LawQuarterlyReview；lⅵ；1940；p。76；他在这里把FritzKern的这部著作描述为“两部出色的论著”之一；“其结论虽然可以再加以修正或做出限定；但却可以肯定地说；它们是永远不会受到质疑的”。
一旦发生了一个没有有效的法律可被援引的案件；法定者或判决者（doomsmen）就会带着这样一种信念去制定新的法律；即他们所制定的实是先行存在的善法——这种法律的确不是以明确的方式传至他们的；而只是以一种默会的方式存在着。因此；他们并没有创造法律；因为他们只是“发现”法律。法庭所做的任何一项特定判决；对于中世纪的人来说；无论如何都是与该社会的立法活动分不开的；然而在我们看来；这种判决只是从一项一般性的业已确立的法律规则那里做出的一个特定推论。无论是在法庭做出特定判决的情形中；还是在社会立法活动的情况中；人们只是发现了一种隐而不显但是已然存在的法律；而不是创造出了一种全新的法律。在中世纪；根本就不存在“首次适用一条法律规则”这种事情。法律是古已有之的；所谓新法律乃是一种语词矛盾；因为新法律要么是从古老的法律中以明确的或默示的方式推导出来的；要么就是与古老的法律相冲突的——就此而言；此时的新法律便是不合法的。那个基本观念一如既往、毫无改变：古老的法律是真正的法律；而真正的法律就是古老的法律。因此；从中世纪的观点来看；制定新法律是根本不可能的；而且所有的立法与法律改革也只是对那些蒙遭违反的善的古老的法律的恢复。
自13世纪�