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第一卷 规则与秩序
一如前述；所有生成于阐明行为规则之努力过程中的法律；都必定具有一些未必为立法者所发布的命令所具有的可欲的特性；然而；这个事实并不意味着这样的法律在其他的方面就不可能朝极不可欲的方向发展；也不意味着在发生这种情况的时候；以刻意审慎的立法对其进行纠正就不是惟一可行的方法。鉴于各种原因；自生自发的发展过程有可能会陷入一种困境；而这种困境则是它仅凭自身的力量所不能摆脱的；或者说；至少不是它能够很快加以克服的。判例法（case…law）的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候；即使人们明确认识到了前此的一些判决所具有的某些涵义是极不可欲的；它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此；以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实；并不能证明它将永远是善法；甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则；进而；这也就意味着我们并不能够完全否弃立法。①
①即使是在现代社会；法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由；已故的BrunoLeoni在其所著LibertyandtheLaw（Prlnceton；1961）一书中做了极有说服力的阐释。但是；虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说；是一服有效的解毒剂；但是它却未能使我相信；甚至在他主要关注的私法领域里；我们也能够完全否弃立法。
我们之所以不能完全否弃立法；还有一些其他的原因。其中的一个原因是；法律发展的司法过程（theprocessofjudicialdevelopmentoflaw）必定是渐进的；而且也可能被证明为发展得太慢；以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适。然而；最为重要的原因则可能是；由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势；不仅是困难的；而且也是不可欲的。如果法官使人们依此前的判决而产生的合理的预期落空；那么他就显然不是在履行他的职责。虽然法官可以经由裁定那些真正的疑难问题来发展法律；但是他却不可能真的改变法律；或者说；在一项规则业已稳固确立的场合；他至多只能以极为渐进的方式来改变它；虽然法官有可能明确认识到了另一项规则会更好或更公正；但是要把这项规则适用于那些在一项不同的规则被视为有效的情况下所发生的交易；则显然是不公正的。在这样的情形中；可欲的做法应当是使一项新的规则在其实施以前就广为人知；而只有把一项仅在未来才会适用的新规则加以颁布；才能使它广为人知。如果需要对法律施行真正的变革；那么只有当新的法律在它被适用之前就广为人知的时候；它才可能确当地履行所有法律应予履行的适当功能；亦即指导人们预期的功能。
对特定规则施以如此彻底变革的必要性；可能因各种情况所致。这可能是因为人们认识到；以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的；或者；这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的。但是；最为常见的原因则很可能是；某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中；而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者。毋庸置疑；在一些法律领域中；比如在有关奴隶与主人之关系①、地主与佃农之关系、债权人与债务人之关系方面的法律领域中；以及在现代社会中；在有组织的商人与其顾客之关系方面的法律领域中；这些规则的型构在很大程度上都是根据上述关系中的一方当事人的观点及其特定利益而完成的——尤其在前述有关奴隶与主人及地主与佃农这两个事例中；亦即几乎完全由其间的一方群体供养法官的情势下；就更是如此了。然而；一如我们所见；这并不像凯尔森所说的那样；“正义乃是一种非理性的理想”；而且“从理性的认知角度来看；所存在的只是人之利益以及利益间的冲突”②；我们至少可以指出；当“利益”所意指的并不只是特定的目标而是不同的规则为不同的社会成员所提供的长远机会的时候；类似于凯尔森上述断言的观点是错误的。一如可以从凯尔森的上述断言中得出的结论那样；也有论者认为；某一规则对一个特定群体的公认的偏袒；只有通过使它偏袒于另一个群体的方式才能得到纠正；然而在我们看来；这种推论更是大错特错了；因为当人们认识到某些直至今天仍为人们所接受的规则依照更为一般的正义原则乃是不公正的时候；所需要加以修正的很可能不只是个别规则；而且也包括业已确立的判例法系统中的某些组成部分。显而易见；这项任务实乃是那些根据现存先例对特定案件所做的判决力所不及的。
①参见W。S。Jevons；TheStateinRelationtoLabor（London；1882）；p。33：“我们＇从英国议会650年的立法史中＇所得到的重大教训是；有关劳工的立法几乎始终是一种阶级立法（class…1egislation）。这种阶级立法乃是某个占据支配地位的群体在一个地位较低的阶级开始提出令人烦恼的诉求的时候对其所采取的一种压制手段。”
②H。Kelsen；WhatisJustice？（Berkeley；Cailif。；1957）。p。21。
第一卷 规则与秩序
在历史的长河中；我们很难断定人们究竟是从哪个时刻开始把那种刻意变革法律（亦即我们意义上的那种法律）的权力明确授予权力机构的。但是确信无疑的是；有权制定一种不同类型的法律（即政府组织的规则）的权力机构却是始终存在的；而且也正是这些现行的公法制定者因人们对修正正当行为规则之必要性的认识而又逐渐获得了变革这些规则的权力。由于那些正当行为规则不得不由政府组织加以实施；所以人们也就自然而然地以为；那些决定这种组织的人也应当能够决定它所须实施的那些规则。
因此；立法权——亦即决定政府规则意义上的那种权力；早在人们认识到需要有一种权力来改变普遍的正当行为规则之前就已经存在了。那些担当着实施某项特定法律以及组织防务与各种服务活动的任务的统治者；早就意识到了为其官员或下属机构制定规则的必要性；而且他们也不曾对这些规则究竟是行政规则还是附属于实施正义之职责的规则的问题做出界分。但是；一个统治者却会发现；宣称组织规则也具有普遍的正当行为规则所具有的尊严；对他是有利的。
然而；如果制定政府组织规则的任务长期以来一直被认为是该组织的首脑所享有的“特权”；那么有关由代议机构（representativebody）或法定机构（constitutedbody）批准或同意他的措施的需求；则往往是因人们认为统治者本人应当受制于业已确立的法律而产生的。再者；当统治者不得不以一种未曾得到业已确立的规则所明确规定的形式运用强制权力的时候；正如他在为了治理的目的而征收费用或动员劳力的情形中那样；他就必须确使自己至少得到较有权势的臣民的支持。然而；就此而言；要确定统治者寻求他们的支持究竟只是让他们来证明何者是业已确立的法律；还是要他们批准一项被认为是实现某个特定目的所必需的特定的征税办法或措施；则往往是很困难的。
因此；把早期的代议机构视作为后来理论家在论述中所意指的那种“立法机构”；是极具误导性的。当时；那些代议机构所首要关注的并不是正当行为规则或内部规则。正如F。W。梅特兰所解释的那样①：
①F。W。Maitland；ConstitutionalHistoryofEngland（Cambridge；1908）；p。382。
我们越是往前追溯我们的历史；我们就越是不可能在国家的各种功能之间做出严格的界分：同一机构既是一个立法委员会；又是一个政府委员会；还是一个法庭……。在过去相当长的一段时间中；政治理论家都坚持要对立法与政府的其他职能做出界分；当然；这一界分是颇为重要的；尽管要精准地做出这一界分；并不总是轻而易举的。但是；似乎有必要指出的是；一项制定法的力量绝不会局限于法学家或政治哲学家所认为的那个立法范围；这是因为他所要类分的一大批制定法；与其说是法律（leges）；倒毋宁说是特权（privilegia）；制定法所规定的并不是一般性规则；而只是针对一个特定案件的。
正是与政府组织的规则相勾连；刻意制定“法律”才成了一个为人们所熟知的日常之事；政府所承担的每一项新使命或政府结构的每一次变化；都需要有一些新的规则对它进行组织实施。因此；早在任何人设想以制定新规则的方法来改变业已确立的正当行为规则之前；制定新规则就已经是一个为人们所接受的事实了。但是值得注意的是；当人们萌发了要采取这种措施的想法以后；他们就不可避免地会把这项任务委托给一个权力机构去实施；而这个机构就是一直在制定另一种法律的而且也常常被要求对何者是业已确立的正当行为规则做出证明的那个机构。
第一卷 规则与秩序
从立法是法律的惟一渊源这个论点中演化出了两个观念；它们不仅在现代社会渐渐被人们当成了一种不证自明的道理；而且还对政治发展产生了巨大的影响；尽管这两个观念完全是从早期拟人化谬误植根于其间的那种错误的建构论那里推导出来的。其中的第一个观念认为；一定存在着一个至高无上的立法者（asupremelegislator）；而且他的权力也是不能加以限制的；因为不这样的话；就需要有一个更高的立法者；如此循环往复；就会无穷无尽。第二个观念则宣称；那个至高无上的立法者所制定的任何东西都是法律；而且也只有反映他意志的东西才是法律。
这种认为至高无上的立法者必然拥有无限之意志（unlimitedwill）的观念；自培根、霍布斯和奥斯丁始；就一直被认为是有关绝对权力（先是君主的绝对权力、尔后是民主议会的绝对权力）之正当性的一个无可辩驳的论证。实际上；只有当法律这个术语被限于意指那些指导一个组织所采取的刻意且一致行动的规则的时候；上述观念才有可能是不证自明的或无可辩驳的。但是需要指出的是；对法律做这样的解释；只会把那种原本在内部规则的意义上意指对一切权力进行设限的法律；变成一种运用权力的工具。
人们是否能够对至高无上的立法机构的权力进行有效的限制呢？法律实证主义对这个问题做了否定的回答。但是；只有当所有的法律真的都始终是立法者刻意“意志”的产物而且除了另一种同样的“意志”以外任何其他东西都不可能有效地限制这种立法权力的时候；法律实证主义的上述回答才有可能令人信服。然而需要指出的是；立法者的权力所始终赖以为基础的那种东西；却必须与其在处理即时性的特定问题时的意志行为明确区别开来；因此；这种立法权力也能够受到它本身得以产生的那种渊源的限制。这种渊源便是一种占支配地位的意见（opinion）；即有关立法者被授予的只是规定何者是确当的权力的意见；就此而言；这种意见所指涉的并不是某项规则的特定内容；而是任何正当行为规则都必须具备的一般属性。因此；立法者的这种权力所立基于的乃是一种有关他所制定的法律应当拥有某些属性的共同意见；而且也只有当他的意志表示（will'sexpression）拥有那些属性时；他的意志才能够获得这种意见的支持。当然；我们会在下文再对意志与意见（willandopinion）之间的区别做较为详尽的讨论；而我们在这里只需指出这样一个限定也就足够了：我们将用“意见”这个术语——与特定问题上的意志行为相区别——来指称这样一种共同倾向；即趋向于根据意志行为是否具备那些持有特定意见的人士所通常无力列举的那些属性；来赞同某些特定的意志行为并反对其他意志行为的那种倾向。只要立法者的决定满足了人们的预期（亦即须具备上述属性）；那么就其决定的特定内容而言；他将是自由的；而且在这个意义上讲；他还将是“至高无上的”或“享有主权的”。但是；这种主权（sovereignty）所赖以为基础的效忠（allegiance）；却取决于该主权者是否满足了人们就那些规则的一般性特征所提出的预期；而