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意行动的目的、目标或旨向所理解的东西不相一致。
一如我们所知；就通常意义上的目的即对某个特定且可预见的事件的期待而言；法律确实不服务于任何特定的单个目的；而只服务于不同个人的无数的不同目的。法律只为那些在整体上并不为任何人所知道的众多的不同目的提供手段。因此；就目的的一般意义而言；法律并不是实现任何特定单个目的的一种手段；而只是成功追求大多数目的的一个条件。在所有服务于多种目的（multi－purpose）的工具当中；法律很可能是继语言之后又一个有助益于人类实现种类最为繁多的目的的工具。法律肯定不是为了实现某一已知目的而创制出来的；而毋宁是因为它能够使那些依据它而行事的人更为有效地追求他们各自的目的而逐渐发展起来的。
尽管人们一般都能够充分地意识到；法律规则在某种意义上乃是维护“秩序”的必要条件；但是他们却趋向于把这种秩序与服从规则等而视之；而认识不到规则乃是以一种与此不同的方式而服务于秩序的；也就是那种使不同人的行动达成某种相应和的关系的方式。
关于法律的“目的”所存在的上述两种不同的观念；在法律哲学历史上可谓是极为凸显。从伊曼纽尔·康德对正当行为规则“无目的”性的强调①；到边沁和耶林（Ihering）等功利主义者视目的为法律核心特征的观点；目的这个概念所具有的含混性始终都是导致人们观点分歧和冲突的根源。如果“目的”指的是特定行动所具有的具体且可预见的结果；那么边沁的特定论功利主义（theparticularisticutilitarianism）就肯定错了。但是；如果我们把这样一种旨向纳入“目的”的含义之中；即旨在实现一些有助益于形成那种无从预见其特定内容的抽象秩序的条件；那么康德对于法律目的的否定；只有就某项规则被适用于某个特定情势而论才是合理的；但是对于整个规则系统来说；康德对法律目的的否定则肯定是没有道理的。然而；休谟则强调指出；我们应当关注整个法律系统的功能；而无须考虑它们的具体结果；休谟的这个洞见当能够使此后的论者不再受困于这种混淆。休谟的这个核心洞见完全含括在他对这样一个事实的强调之中；即“利益……源出于整套纲领或制度……亦即仅仅产生于特定情势对一般性规则的遵循……而无须考虑……从对这些法律的确认中所可能产生的任何特定后果”。②
①尤请参见ImmanuelKant；MetaphysikderSitten；inWerke（AkademieAusgabe）vol。6；pp。382and396；andMaryJ。Gregor；LawsofFreedom（Oxford；1963）。
②DavidHume；EuquiryConcerningthePrinciplesofMorals；inEssays（London；1875）；vol。2；p。273。
显而易见；只有当人们明确地认识到行动秩序乃是一种区别于那些有助于这种秩序之型构的规则的事实性事态之时；人们才能理解这样一种抽象秩序之所以能够成为行为规则之目的的缘由。对这种关系的理解；因此是理解法律的一项必要条件。但是；解释这种因果关系的使命却在现代交给了一门曾经与法律研究完全相脱离而此后又甚少为一般法律人所知道的学科去承担；而且它所研究的法律也与经济理论研究者所知道的法律不尽相同。经济学者关于市场产生了一种自生自发秩序的论辩；在过去遭到了大多数法律人的质疑；甚或被他们视为是一种神话。尽管这种自生自发秩序的存在；在今天已被社会主义经济学家和所有其他的经济学家所承认；但是大多数建构论唯理主义者却拒绝承认存在着这样一种秩序；唯理主义者的这种做法使大多数非职业经济学者都无法认识到这个洞见；而这种洞见却是人们理解法律与人之行动秩序间关系的根本之所在。如果没有这样一种仍被嘲讽者嘲笑为“看不见的手”的洞见；那么正当行为规则的功能就的确是无从理解的；而且法律人也鲜有认识此一功能的。所幸的是；这种洞见并不是法律人从事日常工作时所必须的。只是在法律哲学领域——就法律哲学指导司法和立法而言；对法律之功能缺乏这样一种认识就显得极为重要了。由于缺乏上述洞见；所以人们往往会对法律做出这样一种解释；亦即法律乃是为了实现特定目的的一种组织工具；当然；这种解释对于一种法律亦即公法来说是极有道理的；然而它却完全不适用于内部规则或法律人的法律。再者；这种解释的盛行；还构成了致使自由社会的自生自发秩序逐渐向全权性组织秩序转化的一个主要原因。
这一不幸的状况根本没有因法律学在现代社会与社会学（与经济学不同；社会学已深得一些法学家的青睐）的结合而得到救济；因为这一结合的结果只是导使法律人把他们的关注点集中在特定措施的具体结果方面；而未能指向法律规则与整体秩序之间的关系。我们只有从整体社会秩序的理论中；而不是从社会学的描述性分支学科中；才能够发现对法律与社会秩序间关系的洞见。再者；由于科学在法律人那里只意味着对特定事实的确定；而不是对整体社会秩序的认识；所以要求法律学与社会科学进行合作的一浪高过一浪的诉求；至今仍未有多大成效。从描述性的社会学研究中；我们固然可以轻而易举地获得某些特定事实的知识；但是；欲领悟正当行为规则所为之服务的那种整体秩序；却还要求我们掌握一门绝非一朝一夕便能获得的复杂理论。人们一般认为；社会科学乃是从观察有限的群体中得出的一种归纳性概括体系；一如大多数经验社会学所采取的做法；然而需要强调指出的是；这样一种社会科学对于理解法律的功能来说却是无甚助益的。
当然；以上所论并不意味着；正当行为规则所为之服务的那种整体社会秩序；只是一个经济学的问题。但是；到目前为止；只有经济学发展出了一种适合于处理自生自发的抽象秩序的理论手段；而且这种理论手段也只是在眼下才渐渐地被用于解释除市场以外的其他秩序的。这里需要指出的是；市场秩序很可能是惟一一种日渐扩展至整个人类社会领域的全涉性秩序（prehensiveorder）。因此无论如何；市场秩序必定是我们在本书中所能够做出充分考虑的惟一的一种秩序。
第一卷 规则与秩序
立基于上文的讨论；我们可以说；法官应当加以维续的那种抽象秩序；并不是一种特定的事态；而是一种过程的常规性（theregularityofaprocess）；当然；这种过程的常规性乃是以受到保护而不受他人干涉的行动者的某些预期为基础的。法官应当以一种在一般意义上与人们视为公正的标准相符合的方式进行审判；但是；法官有时候又不得不把某种看似公正然而却使合法预期落空的东西判定为不公正的东西。在审判的过程中；法官不得不推出他的结论；但却不是仅从明确的前提中推出结论；而是从一种“情境逻辑”（situationallogic）中推出结论；当然；这种情境逻辑乃是以现存的行动秩序所提出的要求为其基础的；而这种行动秩序既是非设计的结果；同时又是法官所必须视之为当然的所有规则的基础。虽然法官的出发点乃是那些以业已确立的规则为基础的预期；但他还是常常不得不对那些为行动者以同样诚信的态度所持有且同样为公认的规则所认可但却彼此冲突的预期做出裁定；以确定究竟何者应被视为是合法的预期。经验往往表明；在新的情势中；那些为人们所接受的规则会使人们产生彼此冲突的预期。尽管法官在这样的情势中不可能从已知的规则中得到任何指导；但是他依然不能随心所欲地以他喜欢的任何方式进行审判。如果判决不能以逻辑的方式从既有的规则中推演出来；那么它仍必须与现行规则系统保持一致；亦即是说；它所服务于的行动秩序必须是这些现行规则所服务于的那个秩序。如果法官发现；诉讼当事人之一方在形成其预期时所依凭的一项规则是错误的——尽管它已被人们广泛接受；而且一旦得到表述；甚至还会获得普遍认可；那么；这是因为该法官发现这项规则在某些情势中与一些以其他规则为基础的预期之间发生了冲突。“我们在过去都认为这是一项公正的规则；但现在却证明它是不公正的”；这是一个极有意义的陈述；因为它描述了这样一种经验；其间；我们关于一项特定规则是否公正的认识；显然不只是一个“意见”或“感觉”的问题；而是一个取决于我们为之努力的现行秩序所提出的要求的问题——当然；在新的情势中；这种秩序只有在人们修正了一项旧的规则或增加了一项新的规则的时候才能够得到维护。在这样一种情势中；诉讼当事人之一方所依凭的规则甚或双方所遵循的规则之所以必须加以修正；并不是因为在特定案件中适用它们会导致棘手的问题；也不是因为在特定情势中适用它们所引起的某种其他后果是不可欲的；而是因为这些规则已被证明是不足以防阻冲突的。
如果法官在这种情势中因规定而只能够做出那些可以按逻辑的方式从业已阐明的规则系统中推演出来的判决；那么他就往往无力以一种与整个规则系统之功能相符合的方式对一个案件做出判决。这一点极为重要；因为它使一个讨论颇多然却并无结论的问题凸显了出来：人们一般认为；在所有的法律规则都以成文的方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于适用已成为成文法的规则的那种系统中；法律会具有更大的确定性（certainty）。除此之外；整个法典化运动也始终都是受这样一种信念所指导的；即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性（predictability）。就我本人的情形而言；即使我在普通法（monlaw）世界有着三十多年的生活经验；但是这段经验仍不足以使我纠正这种根深蒂固的偏见；而只是在我重新回到大陆法（civillaw）的氛围以后；这才使我真正开始认真地质疑这种偏见。尽管立法手段肯定能够增进法律在特定问题上的确定性；但是我现在却相信；如果对立法这一优长的承认使人们导出了这样一个要求；即只有以这种方式被表述成制定法的东西才应当具有法律的效力；那么承认立法的这一优长就一定是得不偿失的。在我个人看来；如果法官也受人们普遍持有的公正观点的约束；那么；即使在司法判决得不到法律条文支撑的情形中；这些司法判决事实上也要比法官只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性。
有关法官能够或应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点；一直都是而且也必定是一种虚构；因为事实上法官从来就不是以这种方式审判的。正如有论者确当指出的那样；“法官所具有的那种训练有素的直觉会使他不断得出正确的结论；尽管他很难就这些结论给出无懈可击的法律理由”。①与此不同的另一种观点则是建构论唯理主义的典型产物；它认为所有的规则都是刻意制定出来的；从而也就能够得到完全的表达。意味深长的是；这种观点只出现在18世纪且与刑法有关②；而当时在刑法领域中；居于支配地位的合法诉求就是对法官的权力进行限制；迫使他们只能适用那些被明确无误表达成法律的东西。但是需要注意的是；即使是贝卡利亚（C。Beccaria）借以表达这个观点的论式“法无明文不为罪”（nullapoenasinelege）；也未必就是法治（theruleoflaw）③的一部分；只要该论式中的“法”所指的只是立法者所颁布的成文规则；而不是意指那些一经形诸于文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规则。具有典型意义的是；英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上④接受过“法无明文不为罪”这一原则；而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的。在英国；人们直到今天仍然把这样一个古老的信念视作是法律的一个部分；即有关人类社会中存在着一种从未被形诸于文字但却被认为能够得到每个人遵守的规则的信念。
①RoscoePound；“Thetheoryofjudicialdecision”；HarvardLawReview；ⅸ；1936；p。52。
②对这一观点所做的最有影响的论述；很可能是由C。Beccaria在其所著OnCrimesandPunishment（1764）一书中做出的；trans。byH。Paolucci（NewYork；1963）；p。15：“法官对任何案件都必须做出完全的三段论推理；而在这种三段论推理中；大前提必须是一般性法律；小前提是某项行动是否符合该项一般性法律；而结论则是自由或惩罚”。