按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
Burkhardt的上述界分；主要得到了一些瑞士法律家的接受；尤可参见HansNawiaski；AllgemeineRechtslehrealsSystemderrechtlichenGrundbegriffe（Zürich；1948）；p。265；andC。DuPasquier；Introductiondálathéoriegénéraleetlaphilosophiedudroit；thirdedition（Neuchatel；1948）；p。49。
然而；读者亦可参见H。L。A。Hart；TheConceptofLaw（Oxford；1961）；P。78：
“根据一种类型的规则——这种类型的规则完全可以被视为是基本的或首要的规则；人们被要求从事某些行为或不从事某些行为；而不论他们愿意与否。另一种类型的规则则在某种意义上是依附或辅助基本规则的；或者对于首要规则来说是次要的规则；这是因为这种次要的规则规定；人们可以通过做某些事或说某些事而引进新的首要规则；可以取消或修正旧有的首要规则；或者以各种方式确定首要规则的适用范围或控制它们的适用范围。”
亦请参见LonL。Fuller；TheMoralityofLaw（NewHaven；1964）；p。63：“今天有一种强烈的倾向；也就是把法律不是等同于行为规则而是等同于—种有关权力或命令的等级体系的那种倾向”；另见该书第169页；Fuller在这里指出；“在通常意义上的适用于公民的行为规则所构成的法律与一般意义上的政府行动之间存在着混淆”。
考虑到本书的宗旨；我们将在此后的讨论中把私法与公法之间的这种区别等而视之为正当行为规则与组织规则之间的区别（而且在这样做的时候；我们还将把刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴之中；这种划分法与主流的盎格鲁…撒克逊的做法相一致；而与欧洲大陆的做法相反对）。然而；我们必须指出的是；“私”法与“公”法这两个众人皆知的术语也极具误导性；因为它们与私人利益（privatewelfare）和公共利益（publicwelfare）之间的相似性；很容易使人们错误地认为；私法只服务于特定的个人利益；而惟有公法服务于普遍利益。甚至古罗马的定义也趋于给出这样一种解释；因为根据古罗马的定义；私法所旨在实现的乃是个人利益；而公法所旨在实现的则是罗马民族的福祉。①然而；只有在一特殊的狭义上解释“公共”这个术语（亦即把它解释为政府组织所关注的东西）；也因此只有当“公共利益”不被理解成与普遍利益（generalwelfare）同义、而只适用于政府组织所直接关注的那些特定目标的时候；那种认为惟有公法旨在实现公共利益的观点才是正确的。
①Ulpian；Digests；Ⅰ；1；1；2；他把私法定义为“涉及个人利益的法律”；而把公法定义为“有关罗马国家稳定的法律”。
那种认为惟有公法服务于普遍利益、私法只保护个人私利的观点；乃是对是非的完全颠倒；因为那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点；实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是；对于每个人来说；从而也是对于普遍利益来说；自生自发的社会秩序为我们所提供的东西；要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要；只有政府组织经由实施正当行为规则而为我们提供的安全是个例外。如果政府只限于经由实施正当为规则而为人们提供安全保障；那么一个极为繁荣且和平的社会便是可以想象的；而且在很长一段时间中；尤其是在中世纪；utilitaspublica这一术语确实也只是意指经由实施正当行为规则所保障的和平与正义。然而；事实毋宁是；作为政府组织之法律的公法要求它所适用于的那些人以刻意的方式为公共利益服务；而私法则允许个人去追求他们各自的目的；并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。
政府组织的法律；并不是这样一种意义上的法律；即这些规则对何种行为在一般情形中是正确的问题予以界定；而是由那些规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的。在我看来；把这种法律称之为政府规章或政府细则（theregulationsorby…lawsofgovernment）；可能更为恰当。这种法律的目的乃在于授权特定机构采取特定行动以实现明确规定的目的；当然；这种法律为此还给这些机构规定了一些特定的手段。但是在一个自由的社会中；这种法律所规定的那些手段并不包括公民个人。这些政府组织规章之所以在今天被广泛地视作是一种与正当行为规则相同的规则；实是因这样一种情势所致；即制定这些政府组织规章的权力机构；同时也拥有着制定正当行为规则的权力。它们之所以被称为“法律”；乃是因为某些人力主使这些规则与普遍的正当行为规则享有同样的尊严和尊重。依此方式；政府机构得以要求所有的公民服从那些旨在实现具体目的的特定命令。
就应予制定的规则之性质而言；组织特定服务的任务所会产生的观念；必然与那种为自生自发秩序之基础提供规则的任务所会产生的观念截然不同。然而；正是由前一种任务所形成的那种态度；最终支配了人们对立法目的的认识。由于人们在刻意建构规则方面所关注的主要是组织规则；所以对一般立法原则进行思考的任务；也就几乎完全落人了公法法律人（publiclawyers）之手；这里需要指出的是；这些所谓的公法法律人实际上就是组织方面的专家；他们往往对“法律人的法律”（lawyer'slaw）不屑一顾；所以人们往往不愿意把这些人称之为法律人（lawyers）。在现代社会中；正是这些人几乎完全支配了法律哲学；也正是这些人；通过为所有的法律思想提供概念框架（theconceptualframework）并通过他们对司法判决的影响；而深深地影响了私法。法理学；尤其是欧洲大陆的法理学；也已被那些把法律主要视为公法且把秩序完全视为组织的公法法律人完全掌控；这个事实不仅是法律实证主义（它在私法领域中毫无意义可言）得势的主要原因；而且也是隐含于法律实证主义之中的社会主义意识形态和全权主义意识形态得势的主要原因。
第一卷 规则与秩序
首先；宪法性法律（constitutionallaw或thelawsoftheconstitution）中所含有的所有那些分配并限制政府权力的规则；都属于我们在习惯上称之为“法律”但实际上却是组织规则而非正当行为规则的那些规则。人们通常都把这些规则视作是“最高级”的法律类型；享有一种特殊的尊严；或者说；与其他法律相比较；它们应享有更多的尊崇。需要指出的是；尽管人们可以诉诸一些历史事件来解释这个问题；但是；更为确当的做法则是把它们视作一种旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构（superstructure）；而不是像论者们通常所做的那样；把它们视作所有其他法律的渊源。
人们之所以赋予宪法性法律以一种特殊的尊严和根本大法的特性；其原因乃在于：由于人们必须就它们达成正式共识；所以也就要求人们做出一种特殊的努力以赋予它们以自生自发的法律久已享有的那种权威和尊严。一如我们所知；在近代；宪法性法律通常是作为长期斗争的结果且在付出高昂的代价以后才得以实现的。因此；人们认为它们是有意识协议的结果；当然；这里还存在着另外两个原因：一是它们结束了长期的战争；二是人们常常以庄严的方式宣誓要遵循它们：如果有人违反构成它们的原则；就会引发局部冲突甚或内战。此外；这些宪法性法律往往还是最早把平等的公民权利赋予当时仍在受压迫的人数众多的阶级的文献。
然而；所有这一切都无法改变这样一个事实；即一部宪法；从根本上来说；乃是建立在一先行存在的法律系统之上的一种上层架构；其目的在于用组织的手段实施那个法律系统。尽管这种宪法一旦得到确立便似乎获得了逻辑上的“首位性”（primary）①；亦即由此以后其他规则须从该宪法中获致其权威性；但是需要指出的是；该宪法的意图乃在于支持这些先它而存在的规则。宪法创造了一种工具；以确保法律和秩序；且为提供其他服务创制了一系列机构；但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。有论者确当地指出；“公法易逝；而私法长存”②；事实也确是如此。即使是在因革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候；大多数正当行为规则；亦即私法和刑法；却会依旧有效——即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合；事实亦是如此。然而；事实之所以如此；实乃是因为一个新政府只有凭靠满足人们的一般预期；才能够获得其臣民的效忠；并由此而获得“合法性”。
①参见ErnestBarker；PrinciplesofSocialandPoliticalTheory（Oxford；1951）；p。9：“其中有一些是首要的或宪法性的法律；而有一些则是次要的或普通的法律。”
②参见J。E。M。Portalis；Discourspréliminairedupremierprojetdecodecivil（1801）inConferenceduCodeCivil（Paris；1805）；vol。Ⅰ；p。ⅹⅳ：“L'experienceprouvequeleshommeschangentplusfacilementledominationquedelois”。亦请参见H。Huber；Recht；StaatundGesellschaft（Bern；1954）；p。5：“公法易逝；私法长存。”然而；颇为遗憾的是；正像托克维尔很久以前所指出的那样；同样真实的是；宪法易逝；而行政法长存。
甚至当一部宪法（在确定政府不同机构的权力时）限制立法议会本身的权力——正如我认为每一部宪法都应当这样做而且早期的宪法也是意图如此行事的一样——的时候；而且当该宪法为了实现这个目的而界定一项法律得以有效所须具备的形式特征的时候；这种对正当行为规则所做的界定本身；也不是一项正当行为规则。它只是构成了H。L。A。哈特所说的“识别规则”（aruleofrecognition）①；亦即一种能够使法院确认特定规则是否具备这些特性的规则；但是；它本身却不是一项正当行为规则。再者；单靠识别规则所做出的这种界定；也不能赋予先行存在的法律以有效性。它只是为法官提供一种指南；但是就像所有其他试图阐明那些支撑着现存规范系统的观念的努力那样；它也会被证明为是不充分的；而且法官也可能不得不超越（或限制）它所使用的语词的字面含义。
①H。LA。Hart；上引书。
在公法诸种法律当中；人们在否认宪法性法律具有正当行为规则的属性的方面；可以说遇到了最为强烈的抵制。我们认为；宪法性法律并不是我们视正当行为规则为法律那种意义上的法律；但是；对于大多数研究宪法的论者来说；我们的这个论点简直是荒谬绝伦的；因此不值得加以考虑。的确；正是这个原因使得那次试图对下述两种法律做出明确界分的持续时间最长且最为彻底的努力；亦即上个世纪后半叶在德国展开的那次对当时被称为“实质性的”（或“实体的”）法律（lawinthe“material”or“substantive”sense）与纯粹“形式”意义上的法律（lawinthemerely“formal”sense）进行界分的努力；未能达致任何结果；这是因为参与那场讨论的论者们都无法使自己接受那个在他们看来是不可避免的但又被他们断定是荒谬的结论；即根据任何一种合理的界分原则；宪法性法律都必须被划入纯粹形式意义的法律之中而不是实质意义的法律之中。①
①在这一方面；德语文献中典型的也是最有影响的；乃是由A。Haenel在他的著作StudienzumdeutschenStaatsrecht；Ⅱ。DasGesetzimformellenundmateriellenSinn（Leipzig；1888；pp。225…6）中对E。Seligmann关于Rechtssatz的定义所做的批判；而有关E。Seligmann对Rechtssatz所做的定义；见他所著DerBegriffdesGesetzesimmateriellenundformellenSinn（Berlin；1886）；p。63：他把Rechtssatz定义为一种规则；因为“这将会排除宪法的基本规则”。的确；事实也正是如此；而且对于美国宪法的创制者们来说；如果当时有人认为；他们所创制的宪法意在优越于普通法中所含有的正当行为规则；那么他们很可能会感到恐惧的。
第一卷 规则与秩序
正当行为规则与其他立法规则之间的区别表现得最为凸显的领域；乃是代议机构进行“立法”的最早的那个领域；亦即财政立法领域（financiallegislation）；因此；人们也正是在这个领域中早早认识到了涉及财政的“政治法律”（politicallaw）乃是某种不同于“司法法律”（jurid