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③ThomasHobbes；Leviathan；PtI；ch。13。
④H。Kelsen；“ThePureTheoryofLaw”；LawQuarterlyReview；vol。50；1934；p。482。
第二卷 社会正义的幻象
显而易见，法律实证主义的上述核心论点中还隐含有这样一个主张，即创建法院的立法者不仅会向这些法院指示确认法律的方式，而且还会创制这种法律的内容；更为重要的是，立法者还可以完全随心所欲地创制法律的内容。在法律实证主义发展的最高阶段，亦即在汉斯·凯尔森所提出的“纯粹法律理论”或“纯粹法学”（puretheoryoflaw）中，由于他在一个不同寻常的特殊意义上坚持不懈地但却极具误导地使用有关术语，所以法律实证主义的上述主张在他的理论当中也好像变得颇有些道理了；特别需要指出的是，纯粹法学派的追随者对这些术语所具有的这种特殊意义已经习以为常了，所以他们根本就不可能再意识到这种用法中所存在的种种误导性了。
首先，同时也是最为重要的，为了强化“法律”（law）与“规则”（rule）之间的关系，凯尔森先用“规范”（norm）一术语来取代“规则”；尔后，他竟篡改语意，①用“规范”一术语去含括他所谓的“单个规范”（individualnorms），亦即每一项命令和每一个应然陈述（ought－statement）。其次，凯尔森所使用的“秩序”（order）一术语，并不是指称一种事实性事态（afactualstateofaffairs），而是指称那些规定了一种特定安排的“规范”，②据此，他也就否弃了这样一个洞见，即某些行为规则，而且也仅仅是某些行为规则，会在某些情势中促使一种秩序的形成，而正是出于这个原因，才必须把这样一些规则与其他的规则区别开来③。第三，凯尔森在讨论规范的时候，把“存在”（existence）一术语当做“有效性”（validity）的同义词来使用（亦就是说“规范的存在”与“规范的有效”同义），而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”（basicnorm）中推导出来的东西。④第四，也是最后一个例子，凯尔森用“创制”（creating）、“确立”（setting）或“设定”（positing）（亦即erzeugen或setzen）等术语来涵盖所有“由人之行为构成的”东西，⑤据此，不仅人之设计的产物，而且就像语法规则或道德规则或礼仪规则这种自生自发演化而成的东西，也都必须被视作是“规定出来的规范，也就是实在的规范（positivenorms）”。⑥
①E。Bodenheimer；Jurisprudence（Harvard；1962）；p。169；他颇具理由地把这种滥用术语的做法称之为一种语词的矛盾。
②当然，这种用法长期以来一直是法律的用法，而且经由韦伯的使用而使之在社会科学家中也得到了广泛的使用，他对“法律秩序与经济秩序”（该文刊于MaxWeberofLawinEconomyandSociety；ed。MaxRheinstein（Harvard；1954）；ch。I；sect。5；又参见ch。II。sec。I）间关系所做的极有影响力的讨论，对本书论旨来说，乃是完全没有用处的，而毋宁是一种广泛传播的概念混淆的典型。对于韦伯来说，order完全是某种“有效的”或“有约束力的”东西，是有待实施或包含在一个法律准则中的东西。换言之，order对他来说，只是作为组织而存在的，因此，在他的视域中，也就根本不存在什么自生自发的order之存在的问题了。与大多数实证主义者或唯社会论者一样，他在这个方面也是按照拟人化的思维方式进行思考的，而且也只知道作为taxis的order而不知道作为kesmos的order，因此，他把自己有可能探及一门有关社会的科学的真正理论问题的通道给堵上了。
③请参见Kelsen；1945；p。3：“法律乃是人之行为的一种order；而‘order'则是一个规则体系”；另见该书第98页：“一种order；就是一种规范体系。正是这种order——或者与此相同的东西，亦即是这种组织——……”；1960；p。32：“‘Ordnung'意指一种法律体系，而这个体系又是因每一项法律都具有自己的效力而构成的”；又见DemokratieundSozialisnms（Vienna；1967）；p。100；note：“Sowie；jadieJurisprudenznichtsanderesistalseineOrdnungslehre。”
至少在一篇论文中，凯尔森对—种“自然的”秩序做出了颇为充分且相当有道理的描述，但是显见不争的是，他确信经由这种描述他已经证明了这种自然秩序所具有的形而上的且非事实的特性。在一篇有关‘‘DieIdeedesNaturrechts''（1928），重印于他的itAufsä；tzezurIdeologiekritik；ed。K。Topitsch（Neuwied；1964；p。75）的论文中，他写道：
“自然”秩序所意指的乃是一种并非以人之意愿为基础的秩序（而且这种人的意愿也往往是不完美的），或者说这种秩序不是人的“意志”创造出来的，相反它是自然发展起来的，是从某种客观事实中发展起来的，也就是说，它是从独立于人之主观意愿而存在的客观事实中发展起来的（但是人类对这种客观事实是可以把握和认识的）；这种秩序产生于人类可以再创造的基本原则，但却不是从人类思维本身的基本原则中产生的。这些客观的事实和基本原则就是“自然”，或者以宗教的拟人化的说法就是“上帝”。
如果“秩序”在这里被解释成一种事实性的行动秩序，“客观的”则被解释为独立于任何个人意志的给定之物，而“不是人的‘意志’创造出来的”又被解释为不是人之行动而是人之设计的结果，那么，我们在上面征引的凯尔森的这段文字（除了最后一句以外）不仅成了一种从经验上来说有意义的陈述，而且也成了对自生自发社会秩序所作的一种实际上真实的陈述。
④Kelsen；1945；p。40：“一条法律规范的存在。就是它的有效性之所在。”参见该书第30、155、170页，以及他的1957年：的著作的第267页：“如果我们说一项规范‘存在’，那么我们实际上是说一项规范有效。”此外，他还在1960年出版的著作中（第9页）指出：“我们用‘有效’来表示法律的具体存在。”
⑤Kelsen；1945；pp。115…22。
⑥Kelsen；1960；p。9：“通过人之行为而确定的习惯，经由这些习惯而形成的规定又通过人之行为变成的法律，由此而通过立法形成的主观意义上的法规，就是实在的法规。”
我在下面这样一些句子中，把一些字词标成了黑体字；但是我发现，我们很难相信这些字词在指称赋予一项规则的有效性或确定—项规则的内容的方面得到了一以贯之的使用：1945；p。113：“一条规范因它是根据一项明确的规则创制出来的这个事实并且也仅仅因这个事实而成了一项有效的法律规范”；另见该书第392页：实在法的规则“源出于人之权力机构的专断意志”；1957；p。138：“实在法……是由人创造出来的”；该书第25页：“只有当一条规范以某种方式存在的时候，它才会属于某个特定的法律秩序”；该书第251页：“习惯法——亦即经由一种具体的方法创造出来的法律”；该书第289页：“被称为‘法律’的社会秩序，力图促成一定的行为，亦即促成在立法者看来是可欲的行为”；上述这些黑体字所指称的显然是对法律的内容的确定；“OnthePureTheoryofLaw”IsraelLawReview；Ⅰ；1966；p。2：“为了成为‘实在的’法律规范，一条法律规范……就必须被‘创制出来’，这就是说，它必须被表述出来，被确立起来——或者以一种形象化的说法来表述——被一个人的行为‘创造出来”’；另见Aufsä；tzezurIdeologiekritik；ed。E。Topitsch（Neuwied；1965）；p。85：“它们是实在意义上的权利规范……因为这些法律规范是以特定的方式制定出来并适用于特定的人。”我承认，我自己完全被下面这句话的意思搞糊涂了，这句话可见之于KantFestschrftderIaternationalenVereinigungfürRechts…undWirtschaftsphilosophie（Berlin；1924）；p。220：“AuchdassogenannteGewohnheitsrechtwirdgesetzt；ist'positiv'；istProdukteinerRechtserzeugung；Rechtsschö；pfung；wennauchkeinerRechtssatzung。”如果逐字翻译这句话，那么它的意思说的是，尽管习惯法是“制定的”，但它却不是制定法律的产物。
如果我们把前述最后两种（亦即上述第三和第四种）用法结合起来看，那么我们就可以发现它导致了一种双重的含混性（adoubleambiguity）。有关一项规范乃是以一种特定的方式产生的断言，不仅有可能意味着该项规则的内容已按照某种详尽规定的特定方式形成了，抑或这样一项现行的规则已按照一种特定的方式被赋予了有效性；而且也有可能意味着，该项规则的内容乃是经由一种理性的过程而被刻意发明出来的，抑或该项规则的内容乃是“人之行动的结果而非人之设计的结果”（亦即“自然的”结果；当然，“自然的”一术语在这里所采用的乃是它在过去的一种含义）。
声称“纯粹法律理论”是一门“规范科学”（normativescience），实在是一种不伦不类的说法；然而，对这种说法进行追究或者对“规范科学”一术语进行探究，则会超出本书所设定的讨论范围。①众所周知，“纯粹法律理论”并不是一门有关事实的经验科学（empiricalscienceoffact），而至多也只能被认为是这样一种科学，亦即在逻辑或数学被认为是科学的那种意义上的科学。“纯粹法律理论”所阐述的，实际上只是它的“法律”定义所产生的一系列后果。“纯粹法律理论”从它的“法律”定义中得出了如下的主张：第一，一项规范的“存在”等于该项规范的“有效”；第二，这种有效性取决于该项规范能否以逻辑的方式从一项假设的“基本规范”中推导出来——尽管该项“基本规范”所归属的整个规范体系的“功效”（efficacy）这个事实性要素，也是以一种从未得到人们满意的解释方式而硬被纳入其理论之中的。对法律概念所做的这样一种定义，被认定是惟一可能的和重要的定义；此外，通过把它的“法律”定义所产生的那些后果称之为“认知”（cognition），“纯粹法律理论”竟声称自己有资格否定任何使用一种较为狭义的或与其有着不同意义的“法律”术语的陈述，或者声称自己有资格认定这些陈述毫无意义。这个观点尤可见之于“纯粹法律理论”所提出的这样一个骇人听闻的主张：人们根本就无力对法治（或法律下的政府或“法治国”）处于支配地位的法律体系与不存在法治的法律体系进行界分，因此，每一种法律秩序，甚至包括权力机构拥有完全不受约束之权力的那种法律秩序，都是法治的一个实例。②
①这样一种考察表明，凯尔森有关“寻求发现法律自身的本质”（1957；p。226）的“科学”观，完全是以卡尔·波普尔所说的“方法论上的本质主义”为基础的，而所谓“方法论上的本质主义”乃是意指“这样一种理论，它认为科学的目的就在于揭示本质并通过定义的方式来描述这些本质”（K。Popper；TheOpenSocietyanditsEnemies；newed。Princeton；1963；Vol。1；p。32）。立基于这种“科学”观，凯尔森不仅把那些纯粹由一个定义中引发出来的后果都称之为“认知”，而且认为他的法律定义乃是惟一正当的法律定义，甚至还认为自己有资格把所有在与其定义不同且较为狭窄的意义上使用“法律”一术语的陈述都视作是错误的（或没有意义的）陈述。因此我们可以说，“纯粹法律理论”乃是诸种伪科学中的一种，而这些伪科学之所以被认为是无可辩驳的，实是因为它们的所有陈述从定义上讲都是真实的，但是值得我们注意的是，所有这类陈述根本没有告诉我们任何有关事实的东西。据此，凯尔森也没有权利（一如他经常所做的那样）把那些在与其不同的意义上使用法律一术语的陈述都说成是错误的或没有意义的陈述。
②在凯尔森的整个思想中，他强调次数最多的断言之一就是：每个国家都是一个法治国（Rechtsstaat），或者说，法治必定会在每个国家都得到兴盛；读者可以参见他的HauptproblemederStaatsrechtslehre（Tübingen；1911）；p。249；DersoziologischeundderjuristischeStaasbegriff（Tüibingen；1922）；p。190；193