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南方周末 2004…06…10 11：06：33
□秋风
现实总是走在法律前面。一般情况下，立法机构只有在一个问题已经造成广泛的不便、引起巨大的争议的时候，才可能考虑对其立法。相应地，司法也总是滞后于社会的急迫需要，对于大量的不当行为，一些法院束手无策，而对于大量在目前看来正常的行为，一些法院却可以根据旧法律予以惩罚，或者给出令人啼笑皆非的赔偿。
让我们设想另一种法律制度。
司法可以说是一个社会维系其秩序的枢纽，尽管更为显眼的政治、财富等等遮蔽了它的重要性。但是，假如法官只能机械地适用立法机关颁布的法律条文，则司法活动就会经常性地陷入困境，甚至根本就难以正常运作。
对于医生向患者索取红包及收取药品、器械销售商的回扣，民众普遍地深恶痛绝。但对这类活动，一般是由医疗行政管理部门依据《执业医师法》按违纪来处理。浙江省瑞安市人民医院几十名医生收受药品和医疗器械回扣，总额逾百万元。检察机关决定以司法手段来进行处理，却遇到了麻烦。原因在于，检察机关无法认定医生收受回扣是否构成犯罪。
根据现行刑法，受贿罪分普通受贿罪和商业受贿罪两种。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，是国家工作人员的职务犯罪，而“国家工作人员”是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，或受上述国有单位委派在非国有单位中从事公务活动的人员等等。而非国有公司、企业的工作人员利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，则属商业受贿。检察院遇到了难题：国有医院的普通临床医生属于什么身份？收取回扣是否属于受贿？检察院无法定夺，案件处理一时陷入停顿状态。
刑法专家们也是看法各异，比如，刑法学权威、北京大学刑法学教授陈兴良认为，临床医生开具处方的行为并不属于公务活动范畴，其收受回扣的行为不构成受贿罪。中国政法大学刑事司法学院副院长、刑法研究所所长曲新久教授则认为，国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，从历史的延续性考虑，仍应将这些单位的工作看作公务行为。因此，报社记者采访时接受红包、医生开处方拿回扣等类似行为，均当按受贿罪论处。
不过，不管看法如何，专家们则普遍地同意，应当对刑法中有关贿赂的条款进行修改。这是我们很熟悉的呼声。不管遇到什么样的问题，人们的第一个反应就是：为什么不赶紧立法。而诚如本案已经显示的，当一部法律制定出来后，人们往往又会发现，法律条文已经不那么“合乎实际”或者过时了。因此，如果司法机关严格地执行法律条文，则有的不当行为不能得到惩罚，比如本案中的那些医生；而有的人得到的损害赔偿却过小，比如，被火车撞死只能得到几百元加上若干粮票的抚恤性补偿金。
这正是目前的法律体制的困境所在。我们模仿的是欧洲大陆法传统，根据这种法律思想，一切法律只能由立法机构及其它国家权力机构颁布（比如规章），而法官则只能机械地适用这些法律法规，不拥有任何自由裁量权。这样的制度当然有其好处，比如，能够保持法律的一致性，法律看起来也相当确定，什么情况算犯罪，什么情况不算犯罪，写得清清楚楚。
然而，法律条文尽管可以规定得清楚确定，但现实却不会像白纸黑字那样清楚确定。大量的纠纷恰恰发生在灰色地带，大量的社会活动似乎也不容易跟法律条文的规定完全符合。于是，尽管立法机构非常繁忙，而法官们却仍然时时陷入“无法可依”的尴尬状态。
道理很简单，现实总是走在法律前面。一般情况下，立法机构只有在一个问题已经造成广泛的不便、引起巨大的争议的时候，才可能考虑对其立法。相应地，司法也总是滞后于社会的急迫需要，对于大量的不当行为，一些法院束手无策，而对于大量在目前看来正常的行为，一些法院却可以根据旧法律予以惩罚，或者给出令人啼笑皆非的赔偿。
这种判决使司法的正义大打折扣。法律如果让好人遭受惩罚而坏人逃脱惩罚，或者让遭受损害者不能得到充分而及时的赔偿，则人们对于正义的信仰就会逐渐消磨，这个社会的良好秩序就会开始松动。
因此，一件一件发生在现实中的案件提醒我们，也许该重新思考我们的法律体制，这套体制使法院成为机械适用法律的木偶，不能根据现实的变化灵活地创制出恰当的法律规则。
让我们设想另一种法律制度，在这里，法官可以对法律条文作出重新解释，或者在不存在相关条文的情况下，根据其对立法意图的探究，通过比照、类比、扩展适用范围等形式，制定出新的法律规则。而其他法院在对同类案件进行审理时，可以拿该判决作为判例直接适用。当然，考虑到法官的素质问题，最初阶段，只有最高法院的法官所作的判决，可以被下级法院直接适用。
如果是这样的法律体制，则浙江瑞安的医生收取红包和收取回扣案，当不难审理。一件行为是否正当，不在于法律是否有所规定。一件不正当的行为，不能因为没有相应的法律规定，就可以变成正当的。一件行为是否正当，取决于人们的理性判断。在任何一个具有正常理智与情感的人看来，医生收取患者红包，收取药商回扣，都是不正当的。这种行为无论是对患者、对医院的声誉，还是对药商、对医药市场的正常秩序，均构成了显著的损害，因而，这些医生应当对自己的行为承担法律责任，不管法律条文上是否有所规定。检察院有充分的理由对这样的行为提起诉讼———其实，患者和药商也可以提起诉讼，而法院则有理由惩罚这样的医生。否则，民众就会认为，法院没有尽到恢复正义的职责。一旦法院——最好由较高一级法院——形成这样的判例，其它法院可以适用它。这样，即使不经过复杂的立法程序，司法机关也可以非常有效地遏制红包、回扣等丑恶现象。（作者系九鼎公共事务研究所研究员）
创建时间：2005…3…17 上一页 目录页 下一页
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