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但刘教授丝毫没觉得冯见雄在吹牛，也没有插话，只是摆出一副虚心聆听的样子。
没办法，冯见雄创造奇迹的事情已经做了太多了，以至于和他合作过的人都习惯了。
冯见雄便吃了两口菜，继续说道：
“你看，这次最高院的《解释》草稿里面，对于‘发明专利的申请审查程序、及救济流程’，就有一定的插手具体条文我就不一个个字读了，你也是懂行的，都明白。我就说重点。
你也应该知道，往年最高院从来没有插手过专利的申请、以及有效/无效过程中的事务，最多只是直接引用国知局的涉案结论，进行相关的专利诉讼判决。这一块儿，按照原先《专利法》明文规定，是100％由‘国务院专利行政部门’、也就是国知局说了算了。
但现在这次，尽管最高院法理上依然没有越权，却在解释里面调整了‘国知局究竟怎么依法行使《专利法》授予的行政职权’、作出了一定的指手画脚尝试……”
刘教授眼神一眯，听得很仔细。
他知道，法院系统出的“司法解释”，虽然理论上也可以是包罗万象的，但实际操作中，更多只是解释那些“涉诉条款”。
通俗地解释，就是那些打官司的时候会用到的条款。
而“非涉诉法条”，司法系统一般是很少专门去解释的。
就用《专利法》来举一个简单通俗的例子好了。
比如，《专利法》第三条：国w院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人m政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
这条一般来说就属于“非涉诉法条”。
因为其规定的内容，属于“行政授权”，也就是定“哪个衙门依法可以管哪些事儿”。
除非是极端个别的理论情况下（比如要是有个人打行政诉讼，想指控某个国家机关无权过问专利审批事宜，那还是可能用到的），否则，一般是不会有人把这条法条用在打官司上的。
而打官司用不到的法条，法院系统想去解释，这就有些敏感。
一般情况下，是极少捞过界的。
刘教授仔细咂摸了一下，觉得快说到戏肉了，便又敬了冯见雄一口酒，示意他说下去：“那这里面，你看出哪点儿有风险呢？”
冯见雄扯过一张机密文件，郑重地指着上面的两行字：“你看这里，这条解释的大意，是说以后‘发明专利申请人提交申请、并实质审查后，被审查员驳回、且答复《审查意见通知书》并修改后，依然不能通过的。
如当事人不服该决定，申请专利复审委员会行政复议。而在复审委复议过程中，克服了原驳回理由的，复审委可以直接改判其通过实质审查、并授予专利权’这一条，可是不符合《专利法》原本的精神的！也是不符合《专利审查指南》的！”
冯见雄说的这条解释，乃至相关法条，文字比较长。
若是落在业余看官眼里，恐怕连文字本身都得绕得云里雾里。
不过刘渊明是业界大拿，自然几秒钟就知道冯见雄在说的是啥了。
只是，刘渊明也没看出这条解释有什么问题和风险。
他又仔细对照了一下，很快发现：根据最高院准备新出的这个解释，似乎原本的专利审查不服救济流程，确实被微调了一下。
刘渊明不敢确定症结所在，便用商量的语气问：“好像，原本按照《指南》，发明专利进入实质审查阶段、并经过两次审查意见通知书/陈述修改程序后，依然被驳回的。如果当事人方面不服，向复审委提出复议申请的，复审委复议后觉得不服理由成立、原驳回决定不当的，可以‘发回重审’。
而现在照那个改法，似乎复审委觉得原驳回决定不当的，就可以直接改判该申请通过实质审查了？”
“总结的不错，就是这样。”冯见雄点点头。
“可是虽然这么改越权了，关我们什么事儿呢？”刘渊明心痒难耐，实在想不通这条虽然改了，但会导致什么风险。
第64章 好大一盘棋
一件发明专利的申请（注意，这里特指“发明”专利，根据《专利法》，技术型的专利申请是分为“发明”和“实用新型”两大类的，发明的含金量要高得多，审查也严格得多），在递交到国知局之后，具体国知局内部会怎么审查、怎么走流程？
如果全部写出来，诸位不学法的看官肯定会烦得大脑爆炸。
所以，用不精确、但易懂的话大致概括一下，大约是这样的：（大家千万别当法律看，我这是为了小说的结构，做了处理的。想学法的，请直接去看法律解读的教科书。）
首先，当事人提交了一个发明申请、然后国知局先粗粗看一下是否属于“发明”的依法受理范围，受理范围没问题，就发《受理通知书》。
然后，进入初步审查阶段，初审阶段跟“实用新型”的审查是一样的，也就是审查员不会进行“全面检索”。
所谓“全面检索”，就是在国家专利库内、以及一切市面上可以找到的现有技术文件里，找其他相关技术，确定你这个申请的专利技术到底有没有新颖性、创造性。
初审不进行全面检索，也就意味着只要你的技术文理上通顺、技术上可以操作、实现你描述的效果，那初审就算通过了。至于别人有没有跟你一样的，初审是不太管的。（除非明显属于现有技术）
然后又过了三个月，就可以提前申请进入“实质审查”。（或者也可以不申请，用够一年半的“后悔期”，然后发明的内容会对社会公众公开，最晚距申请日起3年必须进入实质审查。具体原理就不解释了，真要解释光这个点就能写几万字）。
这时候就要“全面检索”了。
如果审查员检索后，发现你的技术确实非常新颖、非常有创造性，市面上确实前无古人，那就可以直接通过“实质审查”、给发专利证书了。
但实际上，这是不太可能的。
因为如今这个时代，每一个发明的创新量其实都已经非常微小。
或者说，仅仅比现有技术稍微进步改良了那么一点点，企业就会急着注册新发明。
这就导致一个问题：大多数时候审查员会觉得你这个技术，其实也没多少新的点。
这时候，“尊敬的审查员”就会出《审查意见通知书》。
让申请人修改自己的申请文件，或者进行书面的答辩辩论、陈述你自己之所以觉得你创新的理由。
这种通知书/修改/答辩的博弈，还至少得持续两轮，有时候是三轮。
三轮答辩修改下来，审查员还是不给你通过的，这时候就能发《驳回申请》的决定文书了。
当然，当事人这时候依然可以再对“驳回”表示不服。
只是事不过三，这次再不服，找国知局的一线审查员已经没用了。
《专利法》第41条、《专利法实施细则》和《专利审查指南》，在这个时候，为申请人提供的救济途径，是找“专利复审委员会”，简称“复审委”。
按照旧法，找到“复审委”再次“上…访”后。如果复审委觉得申请人还是不占理（也就是认为一审的审查员占理），那就直接发《维持原驳回决定的复审通知书》。
这种情况是最简单的，也就没后面什么事儿了。
但复杂的是另一种情况，那就是复审委觉得“一审驳回得有道理，但你这玩意儿再给你一次机会改改，还能抢救一下”。
这时候，复审委也会下《复审通知书》，只不过内容是让申请人再改改。
如果申请人这一次改得特别争气，改过之后复审委的人看了觉得很完美到了这一步，新法和新解释，与旧法和旧解释的分歧就出来了。
本来旧解释的规定，是复审委看完，哪怕觉得“非常满意、龙颜大悦”，那也是不能直接放过滴。
因为复审委只是一个行政复议的机关，不是一个常备审查机关。它就不该管这个事儿。
复审委此时此刻的正确做法，是“发回重审”。
也就是，“虽然我觉得可以”，但我无权“直接说可以”。我要让第一次说“我觉得不行”的那个人再看一遍，让当初说“我觉得不行”的那个人亲口改口说“我觉得可以”。
而现在，根据新解释，却变成了复审委“我觉得可以”之后，就直接改判“我觉得可以”了。
可以说，新旧解释、细则、指南的差距是很细微的。
哪怕是内行人，也根本注意不到这么一点国知院内部几个办公室、组成部门之间的具体分工细节，能产生多少法律风险。
刘教授这种国内排名前50的知产法领域专家学者都没看出来，就是这个点隐蔽性的明证。
而最高院出这个解释时，本心其实也是好的他们是为了好心节约一些国家的行政审查资源，提高行政效率。
或许法释办的专家一拍脑门，觉得“既然当事人是有道理的，何必再多此一举再发回重审一次呢？直接改判他有权，不是更节约国家资源么？”
而如今看来，只有冯见雄看出了这背后的可阴之处。
……
那么，找到了这个点之后，究竟能怎么利用、然后捞钱呢？
冯见雄为刘教授举了一个例子：“看不出来这背后的可利用之处？那我换个容易懂的说法好了虽然你是搞知产法的，但民诉法、刑诉法应该也懂一些吧？”
刘教授应声承诺：“那必须的！基本的三大诉讼法怎么可能不懂！你也太小觑我了！”
冯见雄虚抬了一下手，示意对方稍安勿躁：“别急，那我举个例子。相信你都知道民诉法里规定的‘两审终审制’吧？
也应该知道，在两审终审制中，二审法院只有在遇到‘事实认定清楚、证据确凿充分、只有法律适用错误’这大类情况时，才能‘二审直接改判’的吧？
而如果二审法院发现‘一审事实认定不清、证据不足’，那是绝对不可以直接改判、哪怕你重新搜集了新证据都不行，必须是‘发挥一审法院重审’的吧？”
刘教授点点头：“这个我当然知道。”
冯见雄也继续和颜悦色地追问：“那你知道为什么法律要这么立么？这背后的法理依据是什么？”
刘教授想都不用想：“那还用说？当然是为了防止一方当事人搞证据突袭了谁都知道，一审并不是最终盖棺定论的，哪怕输了还有上诉机会。而二审才是最终盖棺定论的，输了就基本上彻底没救了（不考虑检察院抗诉和法院依职权再审，那些都不是原被告可以控制的）。
所以，如果事实不清、证据不足的一审案件，二审都可以直接终审改判的话，就会导致一个很可怕的后果：大家都不会再把对自己最有力的证据，在一审时拿出来，甚至宁可因此导致一审输掉。而到二审的时候，再把这些偷偷藏下来的证据补充进去，搞证据偷袭，在盖棺定论的这次审判中一举搞定对手。
因此，如果二审可以直接改判证据不足的案子，两审终审制的根基就会被连根拔起、形同虚设，一审就彻底废掉变成儿戏了、没人会重视一审……”
刘教授说着说着，似乎醒悟到了什么，突然住了嘴，表情也哆嗦起来。
他的思维，像是直截了当跳跃回了《专利法》，也就懒得继续往下说民诉法的事儿。
“你……你是说，《专利法》里面的‘国知局普通审查员’就相当于民诉里的‘一审法院’，而‘复审委’就相当于‘二审法院’？本来按照旧法，‘二审’的复审委发现问题要‘发回重审’，现在却可以‘要求当事人改正后、确认没有问题即可直接改判通过’？
这样，也就同样会导致和民诉法里同理的法律风险，那就是一审的时候不拿出全部实力、但是二审时证据突袭？……”
刘教授一开始越说越激动，还以为自己已经想通了冯见雄的策略。
甚至有那么一瞬间，刘教授脑海中闪过了一丝不甘心：
就这样？这个思路和计策虽然很阴，但以爷本身的学术素养，专心想个半年还是想得通的嘛！
就为了这么一个点子，给冯见雄300多万一套房子，实在是太亏了嘛！
幸好，这种自得的想法只是一闪而逝。
因为刘教授很快发现这种说法还是讲不通，似乎背后还有一个连环套的关键点无法突破。
说不定，还不止一个毕竟，一个面壁者，只有突破了眼前这面墙壁，才